2.2. Thực tiễn áp dụng ngoại lệ thông qua phán quyết của Cơ quan Giải quyết
2.2.2. Các điều kiện trong phần mở đầu
Như đã đề cập ở Chương 1, một trong các chức năng của phần mở đầu Điều XX là để ngăn ngừa các quốc gia lạm dụng các ngoại lệ quy định tại điều này để thực hiện hành vi hạn chế thương mại, gây ảnh hưởng đến quyền lợi của các quốc gia khác. Có những biện pháp hồn tồn đáp ứng tính “cần thiết” nhưng lại không vượt qua được các điều kiện quy định tại phần mở đầu, nên khơng được coi là ngoại lệ. Do đó, giai đoạn này là một giai đoạn quan trọng. Trong vụ kiện này, đây là giai đoạn Ban hội thẩm xem xét liệu việc thực thi lệnh cấm xuất khẩu lốp xe tái chế của Brazil có thiết lập một “sự phân biệt đối xử độc đốn hay phi lý” giữa các quốc gia có cùng điều kiện hay một “hạn chế trá hình trong thương mại quốc tế” hay khơng.75 Nếu có tồn tại một trong các yếu tố trên thì lệnh cấm sẽ không được đánh giá một ngoại lệ thuộc Điều XX nữa.
(i) Phân biệt đối xử độc đốn hay phi lý giữa các nƣớc có cùng điều kiện
Trong vụ kiện này, mặc dù được đánh giá là “cần thiết” và thuộc điểm (b), lệnh cấm nhập khẩu của Brazil đã trở thành khơng hồn thiện do hai chi tiết. Thứ nhất, miễn trừ đối với các lốp xe đúc (một loại lốp xe tái chế) từ các nước thành viên khối MERCOSUR (miễn trừ MERCOSUR) đã được bổ sung vào biện pháp của Brazil do phán quyết của tòa trọng tài MERCOSUR. Chi tiết thứ hai dẫn đến sự khơng hồn thiện biện pháp là một lượng lớn lốp xe cũ đã được nhập khẩu vào Brazil do phán quyết của tòa án Brazil. Hai chi tiết này đã dẫn đến lệnh cấm của Brazil bị tuyên bố là một sự hạn
73 Xem chú thích số 71
74 Báo cáo của Cơ quan Phúc thẩm, Brazil – Lốp xe, đoạn 183
26
chế định lượng, vi phạm Điều XI:1 của GATT và vì vậy khơng thuộc phạm vi Điều XX(b).
(a) Phân biệt đối xử
Ban hội thẩm nhận thấy sự “phân biệt đối xử” trong phạm vi phần mở đầu Điều XX cần được phân tích dựa trên “cách thức” mà biện pháp được “áp dụng”76. Ban hội thẩm đã trích dẫn lập luận của Cơ quan Phúc thẩm trong vụ Hoa Kì – Tơm: “sự áp dụng biện pháp có thể được coi là lạm dụng một ngoại lệ của Điều XX không chỉ khi các quy định chi tiết của biện pháp tạo ra hành vi độc đoán hay phi lý, mà ngay cả khi một biện pháp bên ngồi có vẻ cơng bằng nhưng thực sự lại được áp dụng với cách thức độc đoán và phi lý”.77 Đối với miễn trừ MERCOSUR, thực tế là mặc dù ban hành lệnh cấm, các lốp xe đúc xuất xứ từ các nước khối MERCOSUR vẫn được nhập khẩu vào Brazil trong khi các lốp xe của EC thì khơng. Do đó, Ban hội thẩm kết luận miễn trừ MERCOSUR được áp dụng với cách thức tạo nên sự phân biệt đối xử trong phạm vi đoạn mở đầu Điều XX, giữa MERCOSUR và các nước không thuộc khối MERCOSUR.78
Đối với phán quyết của tòa án Brazil, cả Ban hội thẩm và Cơ quan Phúc thẩm đều đồng ý biện pháp này tạo nên một sự phân biệt đối xử. Ban hội thẩm nhận thấy việc phán quyết của Tòa án Brazil cho phép sản xuất lốp xe tái chế ở Brazil từ vỏ lốp nhập khẩu trong khi lốp xe tái chế cũng dùng cùng loại vỏ xe lại không được nhập khẩu đã tạo ra một sự phân biệt đối xử thiên về phía các lốp xe tái chế ở Brazil sử dụng vỏ xe nhập khẩu, phương hại đến các lốp xe tái chế nhập khẩu.79 Cơ quan Phúc thẩm bổ sung, khi một biện pháp được áp dụng vì một yếu tố không liên quan hoặc đi ngược lại với việc thực hiện mục tiêu bảo vệ quy định tại một trong các ngoại lệ của Điều XX thì biện pháp đó được coi như tạo thành một sự phân biệt đối xử.80
(b) Xác định tính độc đốn hay phi lý
Đối với miễn trừ MERCOSUR, Ban hội thẩm nhận thấy Brazil chỉ thực hiện miễn
trừ này để tuân thủ phán quyết trọng tài MERCOSUR. Thực tế, Ban hội thẩm ghi nhận miễn trừ này là cách khả thi nhất để vừa có thể tuân thủ phán quyết của MERCOSUR
76 Báo cáo của Ban hội thẩm, Brazil – Lốp xe, đoạn 7.236
77
Xem chú thích số 22
78 Báo cáo của Ban hội thẩm, Brazil – Lốp xe, đoạn 7.238
79 Báo cáo của Ban hội thẩm, Brazil – Lốp xe, đoạn 7.243
27
vừa có thể đạt được mục đích bảo vệ của Brazil81 và cho rằng việc Brazil dựa vào nghĩa vụ tuân thủ phán quyết của MERCOSUR tạo ra miễn trừ không phải là một hành động “thất thường” hay “khó dự đốn”.82 Do đó, Ban hội thẩm kết luận sự phân biệt đối xử tạo thành từ miễn trừ đối với các nước thuộc khối MERCOSUR là khơng mang tính độc đốn.83 Về tính phi lý, sau khi đánh giá bản chất của các hiệp định quốc tế và quyết định trọng tài Brazil đã thi hành, Ban hội thẩm cho rằng trong trường hợp này, Brazil có căn cứ hợp lý để thực thi miễn trừ đối với lệnh cấm cho các thành viên khối MERCOSUR.84 Miễn trừ này cho phép lốp xe tái chế có xuất xứ từ các nước MERCOSUR được nhập khẩu vào lãnh thổ Brazil, và theo Ban hội thẩm, nếu việc nhập khẩu này được tiến hành với số lượng đáng kể có khả năng vơ hiệu mục tiêu Brazil tuyên bố ban đầu thì việc áp dụng lệnh cấm nhập khẩu kết hợp với miễn trừ MERCOSUR sẽ tạo nên một sự phân biệt đối xử phi lý.85 Tại thời điểm Ban hội thẩm đánh giá, số lượng lốp xe tái chế nhập khẩu vào Brazil thông qua miễn trừ MERCOSUR là không đáng kể.86 Vì vậy, Ban hội thẩm cho rằng tại thời điểm ra phán quyết, việc thực hiện miễn trừ đối với MERCOSUR không tạo ra một sự phân biệt đối xử độc đốn hay phi lý.87
Cơ quan Phúc thẩm khơng đồng ý với quan điểm này của Ban hội thẩm. Theo Cơ quan Phúc thẩm, phân tích một sự phân biệt đối xử là độc đoán hay phi lý chủ yếu cần dựa vào nguyên nhân hoặc nhân tố chủ chốt của sự phân biệt đối xử.88 Quyết định của Tịa trọng tài MERCOSUR khơng được coi là nhân tố chủ chốt dẫn đến phân biệt đối xử, vì nó khơng chỉ khơng liên quan đến mục tiêu hợp pháp mà lệnh cấm nhập khẩu theo đuổi, mà còn đi ngược lại với mục tiêu này.89 Theo Cơ quan Phúc thẩm, Ban hội thẩm đã không dựa vào nguyên nhân hay nhân tố chủ yếu (cause or rationale) dẫn đến phân biệt đối xử để giải thích thuật ngữ “phi lý” mà chỉ tập trung vào việc đánh giá tác động của
81 Báo cáo của Ban hội thẩm, Brazil – Lốp xe, đoạn 7.279
82 Báo cáo của Ban hội thẩm, Brazil – Lốp xe, đoạn 7.280
83 Báo cáo của Ban hội thẩm, Brazil – Lốp xe, đoạn 7.281
84 Báo cáo của Ban hội thẩm, Brazil – Lốp xe, đoạn 7.283
85 Báo cáo của Ban hội thẩm, Brazil – Lốp xe, đoạn 7.287
86 Năm 2004 có khoảng 2,000 tấn lốp xe nhập khẩu vào Brazil từ các nước MERCOSUR. Trước khi lệnh cấm nhập khẩu được ban hành, số lượng lốp xe tái chế nhập khẩu từ EC là 14,000 tấn mỗi năm. Ban hội thẩm giả định nếu tất cả các lốp xe tái chế ở các nước MERCOSUR có nguồn gốc từ EC thì lệnh cấm vẫn đã giảm được 86% số lượng lốp xe tái chế nhập khẩu vào Brazil, nên số lượng nhập khẩu từ các nước MERCOSUR là không đáng kể.
87 Báo cáo của Ban hội thẩm, Brazil – Lốp xe, đoạn 7.289
88 Báo cáo của Cơ quan Phúc thẩm, Brazil – Lốp xe, đoạn 225
28
sự phân biệt đối xử. Cách tiếp cận này khơng có căn cứ tại Điều XX và mâu thuẫn với cách thức các Cơ quan Phúc thẩm đã giải thích và áp dụng khái niệm “phân biệt đối xử độc đoán hay phi lý” trong các vụ kiện trước đây.90 Mặc dù đồng ý với Ban hội thẩm về việc Brazil tuân thủ quyết định trọng tài MERCOSUR là không “thất thường” hay “tùy tiện”, Cơ quan Phúc thẩm cho rằng phân biệt đối xử có thể gây ra bởi một quyết định hay hành động hợp lý mà vẫn có thể “độc đốn hay phi lý” bởi vì nó được giải thích bởi lý do khơng có liên quan hoặc thậm chí đi ngược lại với mục tiêu của biện pháp được quy định tại một trong các ngoại lệ của Điều XX.91 Vì vậy, Cơ quan Phúc thẩm nhận thấy sự miễn trừ đối với khối MERCOSUR là phân biệt đối xử độc đoán hay phi lý và đã hủy bỏ các phán quyết của Ban hội thẩm về vấn đề này.92
Đối với phán quyết của tòa án Brazil, Ban hội thẩm cũng lập luận tương tự như
trong trường hợp miễn trừ MERCOSUR. Các bằng chứng được trình ra cho thấy các quyết định ban hành lệnh của Tịa án Brazil khơng thất thường hay khó dự đốn và quyết định của cơ quan hành chính Brazil tuân thủ các lệnh trước đó đều khơng mang tính phi lý hay khó dự đốn.93 Vì vậy, sự phân biệt đối xử do nhập khẩu các lốp xe cũ vào Brazil gây ra từ lệnh được cấp cho các nhà tái chế lốp xe không thể được coi là một hành động “thất thường” hay “tùy tiện”, nên phán quyết của tịa khơng được áp dụng theo cách tạo ra một sự phân biệt đối xử độc đoán.94 Cơ quan Phúc thẩm đã dùng lý do tương tự như khi đánh giá tính độc đốn của sự miễn trừ đối với khối MERCOSUR95 để bác bỏ kết
90
Trong vụ Hoa Kì – Xăng dầu, biện pháp tranh chấp là sự áp dụng việc thiết lập ranh giới: nhà tinh chế dầu nước ngoài phải áp dụng ranh giới do luật định và nhà tinh chế dầu trong nước có thể áp dụng ranh giới riêng biệt. Lí giải cho sự phân biệt đối xử này, Hoa Kì đưa ra hai lập luận: (i) sự xác minh và tiến hành các ranh giới riêng đối với các thiết bị tinh chế dầu nước ngồi là khơng thể thực hiện được; (ii) việc ban hành yêu cầu pháp định về ranh giới đối với các thiết bị tinh chế dầu trong nước cũng không thể tiến hành vì việc đó địi hỏi các nhà tinh chế dầu trong nước phải gánh chịu chi phí tài chính và vật chất. Cơ quan Phúc thẩm đã đánh giá hai lập luận này và kết luận việc áp dụng ranh giới dẫn tới sự phân biệt đối xử độc đoán hay phi lý. Xem thêm Báo cáo của Cơ quan Phúc thẩm, Hoa Kì
– Xăng dầu, đoạn 25, 26 và 27.
Trong vụ kiện Tôm của Hoa Kì, Cơ quan Phúc thẩm cũng dựa vào một vài yếu tố để đánh giá tính độc đốn và phi lý của sự phân biệt đối xử (i) sự phân biệt đối xử gây ra từ yêu cầu cứng nhắc; (ii) sự phân biệt đối xử gây ra từ sự khác nhau về điều kiện của các thành viên WTO; (iii) sự phân biệt đối xử gây ra từ việc áp dụng biện pháp khó có thể hịa hợp với mục tiêu (bảo vệ rùa biển); và (iv) sự phân biệt đối xử gây ra từ thực tế Hoa Kì khơng tiến hành đàm phán với các quốc gia với mức độ nghiêm túc giống nhau. Xem thêm Báo cáo của Cơ quan Phúc thẩm, Hoa Kì –
Tơm, từ đoạn 163 đến đoạn 177.
91 Báo cáo của Cơ quan Phúc thẩm, Brazil – Lốp xe, đoạn 232
92 Báo cáo của Cơ quan Phúc thẩm, Brazil – Lốp xe, đoạn 233
93 Báo cáo của Ban hội thẩm, Brazil – Lốp xe, đoạn 7.293
94
Báo cáo của Ban hội thẩm, Brazil – Lốp xe , đoạn 7.294
95
29
luận này của Ban hội thẩm,96 tức là phân biệt đối xử có thể gây ra bởi một quyết định hay hành động hợp lý mà vẫn có thể mang tính “độc đốn hay phi lý” bởi vì nó được giải thích bởi lý do khơng có liên quan hoặc thậm chí đi ngược lại với mục tiêu của biện pháp được quy định tại một trong các ngoại lệ của Điều XX.
Về tính phi lý của phán quyết, Ban hội thẩm nhận thấy việc ban hành phán quyết của Tòa án Brazil đã cho phép chính các lốp xe cũ mà Brazil muốn ngăn cản tiến vào lãnh thổ của mình sau khi tái chế được nhập khẩu trước khi tái chế.97
Điều này có tiềm năng trực tiếp làm vô hiệu mục tiêu của lệnh cấm nhập khẩu lốp xe tái chế. Nếu sự nhập khẩu này được tiến hành với số lượng đáng kể gây ra khả năng vô hiệu mục tiêu mà Brazil tuyên bố bảo vệ ban đầu, biện pháp này sẽ bị coi như áp dụng theo cách thức tạo ra sự phân biệt đối xử vô lý.98 Trên thực tế, việc nhập khẩu lốp xe cũ vào Brazil không chỉ tiếp tục mà còn gia tăng với số lượng đáng kể99 cho dù Chính phủ Brazil có nỗ lực ngăn cản tòa khỏi ban hành lệnh nhập khẩu lốp xe cũ.100 Do đó, Ban hội thẩm kết luận biện pháp đang tranh chấp được thực hiện theo cách thức tạo ra sự phân biệt đối xử phi lý.101
Đồng ý với kết luận này, tuy nhiên, tương tự như miễn trừ MERCOSUR, Cơ quan Phúc thẩm cho rằng tiếp cận trên cơ sở “tác động thương mại” để đánh giá một cách định lượng như vậy là thiếu sót.102
(c) Giữa các nước có cùng điều kiện
Khi đánh giá yếu tố “giữa các nước có cùng điều kiện”, vì đã kết luận miễn trừ MERCOSUR khơng phân biệt đối xử độc đốn hay phi lý, Ban hội thẩm đã bỏ qua giai đoạn này đối với miễn trừ MERCOSUR và chỉ đánh giá đối với phán quyết của tòa án Brazil mà thơi. Theo đó, sau khi đánh giá phán quyết của tịa án Brazil được thực hiện theo cách thức tạo thành sự phân biệt đối xử phi lý, Ban hội thẩm tiến hành xem xét liệu sự phân biệt đối xử phi lý này có được thực hiện giữa các nước có cùng điều kiện hay khơng. Theo Ban hội thẩm, vì “khơng có sự khác biệt đáng kể nào giữa lốp xe tái chế từ
96 Báo cáo của Cơ quan Phúc thẩm, Brazil – Lốp xe, đoạn 247
97
Báo cáo của Ban hội thẩm, Brazil – Lốp xe , đoạn 7.295
98 Báo cáo của Ban hội thẩm, Brazil – Lốp xe , đoạn 7.296
99 Đến năm 2005, việc nhập khẩu lốp xe cũ đã lên tới con số 10.5 triệu, tương ứng với khoảng ba lần số lượng lốp xe tái chế cộng với lốp xe cũ (2,336 triệu cộng với 1,4 triệu) được nhập khẩu hàng năm vào năm 2000. Xem Báo cáo của Ban hội thẩm, Brazil – Lốp xe, đoạn 7.302
100 Báo cáo của Ban hội thẩm, Brazil – Lốp xe , đoạn 7.304
101
Báo cáo của Ban hội thẩm, Brazil – Lốp xe , đoạn 7.306
102
30
vỏ nhập khẩu ở Brazil với lốp xe tái chế nhập khẩu” và vì “Brazil đã khơng đưa ra bất kì sự khác biệt nào giữa các điều kiện chiếm ưu thế giữa Brazil và các Thành viên WTO khác”, nên sự phân biệt đối xử này được tiến hành giữa các nước có cùng điều kiện chiếm ưu thế.103 Cơ quan Phúc thẩm đã không đề cập đến yếu tố này trong báo cáo của mình, cả về miễn trừ MERCOSUR lẫn phán quyết của tòa án Brazil.
(ii) Hạn chế trá hình đối với thƣơng mại quốc tế
Đầu tiên, khi xác định tính cơng khai của biện pháp, Ban hội thẩm cho rằng trong
trường hợp này, để xem xét một biện pháp có hạn chế trá hình đối với thương mại quốc tế hay khơng, cần xem xét cách thức biện pháp được áp dụng chứ không phải nội dung của biện pháp.104 Nghĩa là biện pháp không cần phải bị “che giấu” mới tạo thành hạn chế trá hình,105 như đã được làm rõ ở vụ Hoa Kì – Xăng dầu: “Rõ ràng rằng một sự hạn chế hay phân biệt đối xử trong thương mại quốc tế không tiết lộ hay không cơng bố khơng có
nghĩa là “hạn chế trá hình”.106 Trong vụ kiện lốp xe, Portaria SECEX 14/2004 và phán