Sau khi chứng tỏ lệnh cấm nhập khẩu lốp xe tái chế của Brazil nhằm mục đích bảo vệ đời sống và sức khỏe con người, động vật và thực vật, Ban hội thẩm tiến hành kiểm tra tính cần thiết của lệnh cấm. Như đã biết, ba yếu tố của một bài kiểm tra tính cần thiết là (i) tầm quan trọng của lợi ích được bảo vệ; (ii) đóng góp của biện pháp để đạt được mục đích bảo vệ; và (iii) tác động hạn chế của biện pháp đó đối với thương mại quốc tế. Ba yếu tố này đã được Ban hội thẩm xem xét, đánh giá để từ đó tiến hành bài kiểm tra thứ hai là bài kiểm tra biện pháp thay thế ít mang tính hạn chế thương mại hơn. Trải qua hai bài kiểm tra cùng quá trình cân nhắc và tính tốn, Ban hội thẩm kết luận lệnh cấm của Brazil là cần thiết để bảo vệ đời sống và sức khỏe con người. Trong q trình đưa ra kết luận này, có ba yếu tố đáng chú ý là cách phân tích đóng góp của lệnh cấm đối với mục
37
tiêu mà biện pháp theo đuổi, cách đánh giá biện pháp thay thế và cách thức cân nhắc và cân bằng các yếu tố liên quan.
(i) Đối với đóng góp của lệnh cấm, Ban hội thẩm đã tiến hành giải quyết hai
yếu tố: thứ nhất, đóng góp của lệnh cấm đối với khả năng giảm thiểu lượng phát tán lốp xe phế thải ở Brazil; thứ hai, đóng góp của sự giảm thiểu này đối với khả năng giảm bớt mối nguy hại đối với sức khỏe con người gây ra từ việc tích lũy lốp xe phế thải.135 Cơ quan Phúc thẩm đồng ý “một khi có mối quan hệ rõ ràng giữa mục tiêu đạt được và biện pháp tranh chấp thì sự đóng góp có tồn tại.”136 Tác giả cho rằng cách đánh giá này là hợp lý. Lệnh cấm được ban hành với mục tiêu giảm thiểu mối nguy hiểm cho sức khỏe con người, vì vậy lệnh cấm này trước hết cần phải được chứng minh là có mối quan hệ hay sự đóng góp trực tiếp tới mục tiêu đề ra. Tiếp theo cần phải chứng minh lệnh cấm này thực sự đã có đóng góp cho mục tiêu đó. Theo như Ban hội thẩm “sự đóng góp này có thể được đánh giá định lượng, tuy nhiên cũng có thể được thể hiện bằng các cách thức phù hợp khác.”137
Các Cơ quan Phúc thẩm trước đây cũng chưa đưa ra yêu cầu nào về việc định lượng sự đóng góp của biện pháp đối với mục tiêu.138
Trong vụ kiện này, Cơ quan Phúc thẩm cho rằng “việc chứng tỏ đóng góp của biện pháp có thể bao gồm đánh giá định lượng trong tương lai, hoặc đánh giá định tính dựa trên các giả thuyết đã được kiểm tra với các bằng chứng thích đáng” và “biện pháp phải đem lại một sự đóng góp vật chất đối với việc hoàn thành mục tiêu”.139 Tuy nhiên, ở đây đóng góp “vật chất” rõ ràng địi hỏi một sự phân tích định lượng140 và bởi vì “đóng góp vật chất” là “yếu tố chìa khóa” trong việc hoàn thành mục tiêu giảm thiểu mối nguy hại phát
135
Xem chú thích số 60
136 Báo cáo của Cơ quan Phúc thẩm, Brazil – Lốp xe, đoạn 145
137 Xem chú thích số 62
138
Xem chú thích số 18
139 Báo cáo của Cơ quan Phúc thẩm, Brazil – Lốp xe, đoạn 152
140 Geert Van Calster, “Faites Vos Jeux – Regulatory Autonomy and the World Trade Organisation after Brazil Tyres” (Đặt cược – Nguyên tắc Chủ quyền và Tổ chức Thương mại Thế giới sau vụ kiện Brazil – Lốp xe), Journal
38
sinh từ việc tích lũy các lốp xe,141 nên Cơ quan Phúc thẩm đã tỏ ra không rõ ràng đối với cách thức phân tích tính đóng góp.
(ii) Xem xét các biện pháp thay thế: Theo Ban hội thẩm và Cơ quan Phúc thẩm, sự đóng góp khơng nhất thiết phải được định lượng; tuy nhiên, việc xác định một biện pháp thay thế có đạt được mức độ đóng góp như biện pháp đang tranh chấp hay khơng sẽ khó có thể được thực hiện nếu khơng đánh giá mức độ của sự đóng góp. Như đã biết, một biện pháp thay thế phải hoặc khơng gây hạn chế thương mại, hoặc ít gây hạn chế thương mại hơn so với biện pháp đang xem xét, và phải có đóng góp tương đương đối với mức độ bảo vệ mà biện pháp đang xem xét hướng tới. Như vậy, nếu không đánh giá mức độ đóng góp của biện pháp đang tranh chấp và biện pháp thay thế thì làm thế nào để xác định “đóng góp tương đương”? Điều này là vơ lý và cho thấy sự thiếu sót trong đánh giá của Ban hội thẩm và Cơ quan Phúc thẩm.142 Do đó, tác giả cho rằng Ban hội thẩm và Cơ quan Phúc thẩm cần tiến hành đánh giá mức độ đóng góp của lệnh cấm đối với lượng giảm thiểu lốp xe phế thải, từ đó so sánh với mức độ đóng góp của các biện pháp thay thế để có thể đưa ra kết luận thực tế hơn.143
Ngồi ra, q trình so sánh hiệu quả và chi phí của các biện pháp cho thấy cần tùy từng trường hợp cụ thể để cân nhắc khả năng cả về mặt tài chính lẫn cơng nghệ nếu một quốc gia cần bổ sung biện pháp thay thế. Vì các quốc gia có mức độ phát triển khác nhau nên kết luận về một biện pháp đối với các quốc gia có thể khơng giống nhau. Một biện pháp có thể hồn tồn hợp lý khi áp dụng ở các nước phát triển nhưng khi áp dụng tại
141 Báo cáo của Cơ quan Phúc thẩm, Brazil – Lốp xe, đoạn 155
142
Chad P. Bown và Joel P. Trachtman, “Brazil – Measures Affecting Imports of Retreaded Tyres: A Balancing Act” (Brazil – Các biện pháp Ảnh hưởng đến Nhập khẩu Lốp xe Tái chế: Một Tác động Cân bằng), World Trade
Review (2009) 8:1, 85-135
143
Theo Bown và Trachtman, cách suy luận của Ban hội thẩm về đóng góp của lệnh cấm đối với sự giảm thiểu lốp xe phế thải chỉ đơn thuần mang tính lý thuyết và khơng có cơ sở thực nghiệm. Nếu khơng đánh giá mức độ tác động của lệnh cấm nhập khẩu và các biện pháp thay thế, khó xác định được biện pháp nào có thể đạt được mục đích tốt hơn. Ban hội thẩm đã bác bỏ các biện pháp thay thế EC đưa ra với lí do các biện pháp này có thể gây tác động xấu hơn đối với sức khỏe con người mà không đánh giá mức độ tác động này. Xem thêm Chad P. Bown và Joel P. Trachtman (2008), chú thích số 142
39
những nước đang phát triển sẽ gặp phải những khó khăn nhất định. Cách tiếp cận này có vai trị đặc biệt quan trọng đối với các nước đang phát triển.144
(iii) Cân nhắc và cân bằng các yếu tố liên quan: Theo Cơ quan Phúc thẩm,
“Cân nhắc và cân bằng là một quá trình tổng hợp trong đó đánh giá các nhân tố một cách tổng quát sau khi đã xem xét tách biệt từng nhân tố để từ đó đưa ra nhận định chung nhất.”145 Trong đó, “tính đóng góp của biện pháp phải có giá trị hơn so với tính hạn chế thương mại.”146 Tuy nhiên, một lần nữa, nếu mức độ đóng góp của biện pháp chưa được đánh giá, làm thế nào có thể cho rằng biện pháp mang tính đóng góp nhiều hơn tính hạn chế thương mại? Do đó, có thể thấy q trình “cân nhắc và cân bằng” của Ban hội thẩm chưa thể hiện rõ “hạn chế thương mại” cần tương đương với “tầm quan trọng liên quan” như thế nào hay quá trình “cân nhắc và cân bằng” và “tìm hiểu biện pháp thay thế hợp lý sẵn có” có thực sự là hai q trình riêng biệt hay khơng.147 Các giai đoạn đánh giá của Cơ quan Phúc thẩm cũng đã khơng khắc phục những hạn chế này.
Tóm lại, trong q trình xác định tính cần thiết của biện pháp, cần chú trọng đánh giá mức độ đóng góp của biện pháp đối với mục tiêu đề ra, so sánh mức độ đóng góp của biện pháp đang tranh chấp đối với các biện pháp thay thế. Tương tự, cần xác định và so sánh mức độ tác động đến mục tiêu đề ra của biện pháp đang tranh chấp và biện pháp thay thế, cũng như cân nhắc khả năng áp dụng biện pháp tùy từng điều kiện tại từng quốc gia khác nhau. Đồng thời cần xem xét tính hạn chế thương mại của biện pháp để so sánh với các biện pháp thay thế, để từ đó, trên cơ sở cân nhắc và cân bằng lựa chọn ra biện pháp cần thiết nhất với mức độ đóng góp cao nhất, tính hạn chế thương mại ít nhất và tính khả thi nhất khi áp dụng.
144
Mireille Cossy (2008), Le Litige “Brésil – Pneus rechapés” à l‟OMC (Vụ kiện “Brazil – Lốp xe Tái chế” của WTO), EcoLomics Occasional Papers Series No.08-2, tháng 2 năm 2008. Xem thêm
[http://www.ecolomics-international.org/eops_08_2_bresil_pneus_rechapes_mireille_cossy.pdf] (truy cập ngày 19/6/2012)
145 Báo cáo của Cơ quan Phúc thẩm, Brazil – Lốp xe, đoạn 182
146
Xem chú thích số 71
147 Christopher Doyle, “Gimme Shelter: The “Necessary” element of GATT Article XX in the Context of the China- Audiovisual Products Case” (Gimme Shelter: Yếu tố “Cần thiết” của Điều XX Hiệp định GATT trong Bối cảnh vụ kiện Trung Quốc – Các sản phẩm Nghe nhìn), Boston University International Law Journal, Vol 29:143, 2011
40