Mặc dù đã thành công trong việc thuyết phục Ban hội thẩm và Cơ quan Phúc thẩm về sự cần thiết phải duy trì lệnh cấm nhập khẩu lốp xe tái chế để bảo vệ sức khỏe và đời sống con người cũng như môi trường, Brazil đã không thể chứng minh được một vài sự phân biệt đối xử liên quan đến việc bổ sung lệnh cấm là phù hợp. Miễn trừ đối với khối MERCOSUR và phán quyết của tòa án Brazil cho phép nhập khẩu lốp xe cũ bị đánh giá là được áp dụng không phù hợp với phần mở đầu của Điều XX, từ đó dẫn đến kết quả lệnh cấm của Brazil không được đánh giá là ngoại lệ về môi trường. Phần này sẽ phân tích cách thức Ban hội thẩm và Cơ quan Phúc thẩm giải thích và lập luận các điều kiện ở phần mở đầu để đánh giá miễn trừ MERCOSUR và phán quyết của tòa án Brazil.
3.1.2.1 Miễn trừ MERCOSUR
Ban hội thẩm kết luận miễn trừ MERCOSUR gây ra sự phân biệt đối xử, tuy nhiên sự phân biệt đối xử này khơng độc đốn hay phi lý. Lý giải cho tính khơng độc đốn, Ban hội thẩm cho rằng Brazil đã làm những gì cần phải làm, tuân thủ phán quyết của cơ quan tài phán mà mình là thành viên. Vì số lượng lốp xe nhập khẩu vào Brazil chưa tới mức đáng kể có thể làm vơ hiệu mục đích đề ra, nên sự phân biệt đối xử này là không phi lý. Tiếp đó, vì việc nhập khẩu lốp xe thông qua miễn trừ MERCOSUR chưa đạt đến số lượng đáng kể có thể làm vơ hiệu mục tiêu của Brazil, nên miễn trừ MERCOSUR không tạo ra hạn chế trá hình trong thương mại quốc tế. Ban hội thẩm kết luận miễn trừ MERCOSUR là phù hợp với phần mở đầu Điều XX dựa trên cơ sở đánh giá “tác động thương mại” của sự phân biệt đối xử.
Cơ quan Phúc thẩm đã bác bỏ các kết luận của Ban hội thẩm về miễn trừ MERCOSUR vì lý do đánh giá “tác động thương mại”, hay nói cách khác, phân tích định lượng dựa trên kết quả của biện pháp là khơng đúng đắn. Vì vậy, khơng thể kết luận phân biệt đối xử đối với khối MERCOSUR là không phi lý, cũng như không tạo ra hạn chế thương mại trá hình. Vụ kiện lốp xe là vụ kiện mà trong đó, lần đầu tiên Cơ quan Phúc thẩm khẳng định mục tiêu của biện pháp là yếu tố cần được đánh giá trong q trình phân tích các điều kiện tại phần mở đầu.148 Theo Cơ quan Phúc thẩm, sự phân biệt đối xử duy nhất mà phần mở đầu cho phép là một trong những hành động có quan hệ nhân quả với
41
mục tiêu của ngoại lệ,149 tức là những biện pháp cần thiết để bảo vệ đời sống và sức khỏe con người. Miễn trừ MERCOSUR khơng có quan hệ với mục tiêu bảo vệ, vì vậy không thuộc Điều XX(b). Với cách lý giải này, Cơ quan Phúc thẩm đã thể hiện một sự phân cấp rõ ràng giữa Điều XX với tất cả các điều luật khác của GATT cũng như những phán quyết của hiệp định khu vực, hay nói cách khác, Cơ quan Phúc thẩm đã xác định Điều XX và phần mở đầu là “quy định ưu tiên”.150
Bên cạnh đó, Brazil cũng đã dùng quy định về miễn trừ đối với liên minh thuế quan và khu vực tự do mậu dịch quy định tại Điều XXIV để biện hộ cho miễn trừ MERCOSUR.151 EC đã đưa ra các lập luận cho rằng Brazil khơng có đủ điều kiện để dùng miễn trừ theo quy định tại Điều XXIV.152 Điều XXIV cho phép thành viên RTA đối xử ưu đãi đối với các thành viên trong RTA so với các thành viên ngồi khối. Quy định này cịn được biết đến như một phần của Điều khoản Cho phép (Enabling Clause)153
và MERCOSUR được công nhận thuộc Điều khoản Cho phép này,154 nghĩa là với tư cách thành viên MERCOSUR, Brazil có thể tiến hành đối xử ưu đãi với các thành viên còn lại thuộc MERCOSUR. Trong vụ kiện này, khi Brazil viện dẫn quy định này, lẽ ra Ban hội thẩm và Cơ quan Phúc thẩm cần xem xét các điều kiện để Brazil có thể áp dụng Điều XXIV, tuy nhiên hai cơ quan này đều tránh né đề cập đến Điều XXIV mà thay vào đó dùng Điều XX(b) để đánh giá miễn trừ MERCOSUR, do đó điều này là khơng thích hợp.155
3.1.2.2 Phán quyết của Tòa án Brazil
Ban hội thẩm cũng dùng cùng cách tiếp cận “tác động thương mại” để đánh giá phán quyết của tòa án Brazil cho phép nhập khẩu lốp xe cũ và đưa ra kết luận các phán
149 Xem chú thích số 80
150
James H. Mathis, The “Legalization” of GATT Article XXIV – Can Foes Become Friends?, Kyle W. Bagwell, Petros C. Mavroidis (2011), Preferential Trade Agreements: A Law and Economics Analysis (Hiệp định Ưu đãi
Thương mại: Một Phân tích Pháp lý và Kinh tế), Cambridge University Press, tr.38
151
Xem chú thích số 120
152 Báo cáo của Ban hội thẩm, Brazil – Lốp xe, đoạn 4.378 – 4.382
153 Enabling Clause được quy định tại Điều XXIV của GATT; Điều V của GATS, đoạn 2(c) của Quyết định về Đối xử Khác biệt và Ưu đãi hơn, Tham gia đầy đủ và có đi có lại của các quốc gia đang phát triển (1979). Xem thêm [http://www.wto.org/English/docs_e/legal_e/enabling1979_e.htm] (truy cập ngày 13/7/2012)
154
Xem thêm [http://www.unige.ch/ses/ecopo/demelo/Cdrom/RIA/Readings/sw_ch1.pdf] (truy cập ngày 13/7/2012)
155
Nathalie Bernasconi Osterwalder – Center for International Environmental Law, phát biểu tại Diễn đàn WTO Public Forum Tháng 9/2008
42
quyết này tạo ra phân biệt đối xử phi lý và hạn chế thương mại trá hình. Cũng như miễn trừ MERCOSUR, Cơ quan Phúc thẩm đã bác bỏ bài kiểm tra đánh giá tác động thương mại của Ban hội thẩm để xác định bản chất phân biệt đối xử của các phán quyết của tịa án Brazil. Vì các phán quyết này khơng có mối quan hệ chủ yếu với mục tiêu Brazil tuyên bố, nên Cơ quan Phúc thẩm kết luận phán quyết của tòa án Brazil tạo ra phân biệt đối xử độc đoán hay phi lý và hạn chế trá hình đối với thương mại quốc tế.
Trong quá trình đánh giá sự phân biệt đối xử độc đốn hay phi lý giữa các quốc gia có cùng điều kiện của miễn trừ, có một điểm đáng lưu ý là Ban hội thẩm đã tỏ ra sơ sài trong giai đoạn đánh giá yếu tố “giữa các nước có cùng điều kiện.” Như đã giải thích tại mục 1.1.1 Chương 1, “phân biệt đối xử” tại phần mở đầu Điều XX không giống với “phân biệt đối xử” trên cơ sở “sản phẩm tương tự” quy định tại Điều I, III hay XI của GATT. Tuy nhiên, theo Ban hội thẩm, “sự phân biệt đối xử đang xem xét, bắt nguồn từ việc nhập khẩu lốp xe cũ thông qua phán quyết của tòa, thiên vị các lốp xe tái chế tại Brazil dùng vỏ nhập khẩu, phương hại đến lốp xe tái chế nhập khẩu cũng dùng cùng loại vỏ.”156 Ban hội thẩm cũng nhắc lại: “cả hai bên đều khơng cho rằng có bất kì sự khác biệt đáng kể nào giữa các lốp xe tái chế sản xuất tại Brazil sử dụng vỏ nhập khẩu và lốp xe tái chế nhập khẩu.”157 Có thể thấy, Ban hội thẩm đã sử dụng cơ sở “sản phẩm tương tự” khi đánh giá “phân biệt đối xử” tại phần mở đầu Điều XX, trong khi Cơ quan Phúc thẩm trong vụ Hoa Kì – Xăng dầu đã cho rằng việc áp dụng này là “vơ ích” vì đã “lặp lại q trình đánh giá của Điều III:4.”158 Cơ sở để Ban hội thẩm kết luận về yếu tố “giữa các nước có cùng điều kiện” là “Brazil đã khơng xác định bất kì sự khác biệt nào giữa các điều kiện chiếm ưu thế tại Brazil và ở các nước thành viên WTO khác mà có thể đáng kể trong giai đoạn đánh giá về sự phân biệt đối xử giữa các nước có cùng điều kiện.” Tuy nhiên, cơ sở duy nhất trong việc lựa chọn các điều kiện để so sánh là các điều kiện đó phải liên quan đến mục tiêu của biện pháp,159 chứ không phải dựa trên sự “tương tự” của sản phẩm. Vì vậy, lý do này cùng cách Ban hội thẩm sử dụng lại căn cứ để đánh giá vi
156 Báo cáo của Ban hội thẩm, Brazil – Lốp xe, đoạn 7.308
157 Xem chú thích số 103
158
Koen De Feyter (2011), xem chú thích số 10
159
43
phạm nguyên tắc đối xử quốc gia cho phần mở đầu Điều XX cho thấy Ban hội thẩm đã không thực sự đánh giá một cách đúng đắn yếu tố “giữa các nước có cùng điều kiện.”160
Vì lý do trên, quá trình đánh giá yếu tố phân biệt đối xử phi lý và độc đoán giữa các nước có cùng điều kiện của Ban hội thẩm có vẻ khơng hợp lý. Theo Davies,161
sẽ hợp lý hơn khi thay đổi trình tự của bài kiểm tra ba bước này. Bước đầu tiên nên xem xét có bất kì sự phân biệt đối xử nào khơng. Bước thứ hai, đánh giá sự phân biệt đối xử đó có được tiến hành giữa các nước có cùng điều kiện hay không. Bước thứ ba, xem xét sự phân biệt đối xử này có “độc đốn hay phi lý” khơng, từ đó nguyên nhân của sự phân biệt đối xử sẽ luôn được đánh giá trước hết so với tác động thương mại.162
Tóm lại, các phân tích trên cho thấy Ban hội thẩm và Cơ quan Phúc thẩm đã không thực sự thực hiện đúng đắn bài kiểm tra tính cần thiết, đặc biệt là quá trình xác định tính đóng góp của biện pháp, xem xét các biện pháp thay thế và cân nhắc và cân bằng các yếu tố. Đối với các điều kiện tại phần mở đầu, Ban hội thẩm đã tỏ ra không hợp lý khi đánh giá yếu tố “giữa các quốc gia có cùng điều kiện”. Đặc biệt, cách Ban hội thẩm sáng tạo ra hướng tiếp cận mới để đánh giá và cách Cơ quan Phúc thẩm kiên trì với cách tiếp cận cũ để đưa ra kết luận cuối cùng đã góp phần tạo ra mâu thuẫn. Phần tiếp theo sẽ bàn về mâu thuẫn nảy sinh từ vấn đề này.