g) Một sô quy định khác trong hướng dẫn đấu thầu
2.2.4. So sánh với quy định của Việt Nam
a) Hình thức và phương thức đấu thầu
về hình thức đau thầu:
Theo Quy chế đấu thầu hiện hành của Việt Nam, đấu thầu trong mua sắm hàng hóa có các hình thức sau: Đấu thầu rộng rãi; đấu thầu hạn chế; chỉ định thầu; chào hàng cạnh tranh; mua sắm trực tiếp; tự thực hiện; mua sắm đặc biệt (Điều 4. Hình thức lựa chọn nhà thầu, quy chế đấu thầu kèm theo Nghị định 88/1999/NĐ- CP ngày 1/9/1999).
Trong 7 hình thức trên chỉ có 3 hình thức mang tính chất đấu thầu vì nó mang tính cạnh tranh: Đấu thầu rộng rãi; đấu thầu hạn chế; chào hàng cạnh tranh.
Thực chất chỉ có đấu thầu rộng rãi thì mới thực sự mang tính cạnh tranh. Mặc dù cả ba hình thức trên đều có thế áp dụng trong mua sắm hàng hóa quốc tế, nhưng cũng chỉ có hình thức đấu thầu rộng rãi thì các nhà thầu trong nước và quốc tế mới có cơ hội ngang nhau để cạnh tranh. Nhờ đó các nhà thầu mới bộc lộ hết những năng lực chuyên môn, kỹ thuật, pháp lý, thương mại để người mua có lợi nhất. Đồng thời với hình thức này các nhà thầu cũng chứng minh được năng lực của mình thơng qua việc giành được hợp đồng cung cấp hàng hóa một cách chính đáng, cơng khai và minh bạch. Luật về đấu thầu của Việt Nam quy định: "Đấu thầu
67
rộng rãi là hình thức chủ yếu áp dụng trong đấu thầu. Các hình thức lựa chọn nhà thầu khác chỉ được áp dụng khi có đầy đủ căn cứ và được người có thẩm quyền chấp thuận trong kế hoạch đấu thầu" - Nghị định 66/2003/NĐ-CP của Chính phủ ngày 12/6/2003 về việc sửa đổi, bổ sung một số điều của Quy chế Đấu thầu ban hành kèm theo Nghị định số 88/1999/NĐ-CP ngày 01/09/1999 và Nghị định số 14/2000/NĐ-CP ngày 05/05/2000 của Chính phủ.
Các hình thức lựa chọn nhà thầu cịn lại mang tính chỉ định thầu. Bởi với các hình thức này, nhà thầu có được chấp nhận hay khơng đều được quyết định trước khi thương thảo hợp đồng.
Thực tế cho thấy, mỗi hình thức lựa chọn nhà thầu đều cho một kết quả về góc độ kinh tế, quản lý, xã hội khác nhau. Điều này hoàn toàn phụ thuộc vào mục đích của chủ đầu tư và bên mời thầu trong mua sắm hàng hóa. Nhưng nói chung các nhà tài trợ quốc tế và chính phủ của hầu hết các nước đều khuyến khích đấu thầu cạnh tranh rộng rãi quốc tế để tăng tính cạnh tranh, cơng bằng. Ví dụ WB quy định tại Điều 1.3 - trang 3, trong Hướng dẫn mua sắm sử dụng vốn vay của IBRD và ỈDA: "Trong hầu hết các trường hợp, Đấu thầu cạnh tranh quốc tế - ICB được coi là hình thức thích hợp nhất".
Trên cơ sở nguyên tắc lựa chọn hình thức này, Luật đấu thầu 2005 cũng dành hắn Điều 13 đế quy định về Đấu thầu quốc tế (quy định này chưa từng xuất hiện ở các quy định về đầu thầu trước đây). Trong đó quy định rõ các trường hợp sau đây việc đấu thầu quốc tế phải được thực hiện:
(a) Gói thầu vón ODA mà nhà tài trợ quy định phải đấu thầu quốc tế; (b) Gói thầu mà trong nước chưa đủ khả năng sản xuất;
(c) Gói thầu mà nhà thầu trong nuớc khơng có khả năng đáp ứng các yêu cầu của hồ sơ mời thầu hoặc đã tổ chức đấu thầu trong nước nhưng không chọn được nhà thầu trúng thầu.
Hình thức lựa chọn nhà thầu theo đấu thầu rộng rãi quốc tế được quy định bắt buộc tại Điều 18, mục 1 chương 2, Luật đấu thầu 2005 trù- trường hợp áp dụng các hình thức riêng khác uy định từ Điều 19 đến Điều 24 của luật này.
68
Luật đấu thầu 2005 còn quy định các thủ tục bắt buộc đối với hình thức đấu thầu rộng rãi mua sắm hàng hóa quốc tế như: Khơng hạn chế số lượng nhà thầu tham dự; thông báo rộng rãi. Liên quan tới hình thức đấu thầu thì các tố chức quốc tế cũng có quy đinh một số điếm chính như sau:
Theo quy định của WB: Đối với mua sắm hàng hóa, WB quy định việc đấu
thầu cạnh tranh rộng rãi là cơ sở cho việc mua sắm công khai, hiệu quả. Trong hầu hết các trường hợp đấu thầu cạnh tranh quốc tế được xem là hình thức thích hợp nhất đối với việc bảo hộ sản suất và các nhà thầu trong nước. Vì vậy trong mua sắm hàng hóa, ngân hàng u cầu bên mời thầu phải áp dụng chủ yếu là hình thức đấu thầu cạnh tranh quốc tế đế mở rộng khả năng tiếp cận của các nhà cung cấp và nhà thầu hợp lệ (Điểm 1.3, chương I, Hướng dẫn mua sắm sử dụng vốn IBRD và IDA)
Cũng theo sách Hướng dần này của WB tại điếm 1.4, ngân hàng nhấn mạnh trường hợp khơng áp dụng hình thức mua sắm này thì phải nghiêm túc áp dụng các hình thức mua sắm khác khi có đủ điều kiện thích hợp theo đúng quy định của WB (quy định tại chương III của cuốn sách này). Ngoài ra, đối với mỗi hình thức mua sắm riêng biệt, phải tuân theo các quy định đã thống nhất trong Hiệp định vay vốn.
Như vậy WB quy định rất chặt chẽ về hình thức đấu thầu. Trong đó đấu thầu cạnh tranh quốc tế được ưu tiên áp dụng đầu tiên mà khơng cần phài có bất kỳ sự thỏa thuận trước nào với ngân hàng.
Theo quy định của ADB: ADB quy định về điều kiện lựa chọn hình thức
đấu thầu cạnh tranh quốc tế đối với mua sắm nói chung và mua sắm hàng hóa nói riêng là hình thức mua sắm cơ bản, tại Điểm 4.01 mục A chương II, Số tay các quy định, quy trình mua sắm sử dụng vốn ADB - 2/1983, sửa đổi 1990. Tiếp theo tại Điểm 4.03 của sổ tay lại quy định chi tiết hơn về giá trị hợp đồng bắt buộc phải sử dụng đấu thầu cạnh tranh quốc tế là hợp đồng mua sắm hàng hóa có giá trị vượt q 500.000 USD, nếu khơng có thỏa thuận nào khác trong Hiệp định vay vốn.
Như vậy ADB khuyến khích các giao dịch mua sắm sử dụng nguồn vốn cua mình áp dụng hình thức đấu thầu cạnh tranh quốc tế. Đồng thời, để tránh trường
69
hợp bên mời thầu cố tình áp dụng các hình thức lựa chọn nhà thầu kém tính cạnh tranh khác, ADB cũng đưa ra quy định giới hạn thấp nhất về giá trị hợp đồng để bắt buộc bên mời thầu phải áp dụng nhằm mục đích sử dụng hiệu quả nguồn vốn của mình.
Theo quy định của SĨDA: Đấu thầu rộng rãi là hình thức khơng hạn chế nhà thầu tham dự thầu. Các cơ hội đấu thầu được quảng cáo và công khai cho tất cả các nhà thầu trong nước và quốc tế có quan tâm. Hình thức này chủ yếu được áp dụng đối với những hợp đồng có trị giá từ 2.000.000 SEK (tương đương 3,5 tỷ đồng) trở lên đối với hàng hố. Hình thức này cũng khuyến khích áp dụng đối với những họp đồng có trị giá nhở hơn mức quy định trên.
Như vậy, hình thức mua sắm hàng hóa thơng qua đấu thầu cạnh tranh quốc tế cũng được SỈDA bắt buộc áp dụng không chỉ với các hợp đồng mua sắm hàng hóa với mọi giới hạn tối thiếu về giá trị mà cịn được khuyến khích sử dụng trong mua sắm đối với các hợp đồng mua sắm nhỏ hơn giá trị giới hạn đó. Điều này phù họp với nguyên tắc mua sắm cơ bản của SIDA "Công khai, công bằng, kinh tế và hiệu quả là cơ sở cho việc mua sắm tốt".
Tóm lại, pháp luật đấu thầu Việt Nam nói chung đã khuyến khích áp dụng hình thức đấu thầu cạnh tranh quốc tế trên cơ sở đưa ra các tiêu chuẩn và Điều kiện đế áp dụng hình thức đấu thầu này. Đồng thời cũng quy định chặt chẽ việc áp dụng các hình thức đấu thầu khác, khơng có tính cạnh tranh cao. Đây là những quy định có tính hài hịa và phù họp với quy định quốc tế.
về phương thức đâu thầu
Theo thông tư của Bộ Kế hoạch và Đầu tư số 04/2000/TT-BKH ngày 26/5/2000 hướng dẫn thực hiện Quy chế đấu thầu (ban hành kèm theo Nghị định số 88/1999/NĐ-CP ngày 01 tháng 9 năm 1999 và Nghị định số 14/2000/NĐ-CP ngày 05 tháng 5 năm 2000), tại phần II, chương 2, Mục III, Hình thức lựa chọn nhà thầu và phương thức đấu thầu quy định nguyên tắc lựa chọn như sau:
Tuỳ theo tính chất cơng việc của từng gói thầu và tình hình thực tế của dự án để xác định hình thức lựa chọn nhà thầu và phương thức
70
đấu thầu cho phù hợp. Việc đấu thầu được thực hiện trên cơ sở từng gói thầu nghĩa là một gói thầu chỉ có 1 hồ sơ dự thầu và được tổ chức đấu thầu 1 lần. Tương ứng với mỗi gói thầu chỉ có một hình thức lựa chọn nhà thầu và một phương thức đấu thầu.
Như vậy, phương thức đấu thầu được áp dụng linh hoạt trong từng trường hợp cụ thế và được áp dụng thống nhất theo quy định của pháp luật. Theo Điều 5, Phương thức đấu thầu - Quy chế đấu thầu (ban hành kèm theo Nghị định 88) và Điều 26 Luật đấu thầu 2005, thì đối với mua sắm hàng hóa, tương ứng với mỗi phương thức đấu thầu cụ thế pháp luật Việt Nam quy định các Điều kiện riêng như sau:
Đấu thầu một túi hồ sơ: là phương thức mà nhà thầu nộp hồ sơ dự thầu
trong một túi hồ sơ. Đây là phương thức được áp dụng phổ biến nhất trong đấu thầu cạnh tranh quốc tế. Đa số các gói thầu áp dụng phương thức này do tính tiện lợi và nhanh chóng của nó đồng thời khơng bỏ qua nguyên tắc cạnh tranh. Tuy nhiên phương thức đấu thầu này hồn tồn khơng có lợi đối với các gói thầu lớn, phức tạp mà bên mời chưa hiểu rõ về tính chất hàng hóa và thị trường cung cấp hàng hóa.
Đấu thầu hai giai đoạn: Đấu thầu hai giai đoạn là phương thức áp dụng
cho những trường hợp sau:
- Các gói thầu mua sắm hàng hố có giá từ 500 tỷ đồng trở lên;
- Các gói thầu mua sắm hàng hóa có tính chất lựa chọn cơng nghệ thiết bị tồn bộ, phức tạp về cơng nghệ và kỹ thuật hoặc gói thầu xây lắp đặc biệt phức tạp;
- Dự án thực hiện theo hợp đồng chìa khóa trao tay.
Q trình thực hiện phương thức này như sau:
(a) Giai đoạn thứ nhất: Các nhà thầu nộp hồ sơ dự thầu sơ bộ gồm: đề xuất về kỹ thuật và thương mại (chưa có giá) để Bên mời thầu xem xét và thảo luận cụ thể với từng nhà thầu, nhằm thống nhất về yêu cầu và tiêu chuẩn kỹ thuật để nhà
71
thầu chuẩn bị và nộp hồ sơ dự thầu chính thức của mình;
(b) Giai đoạn thứ hai: Bên mời thầu mời các nhà thầu tham gia trong giai đoạn thứ nhất nộp hồ sơ dự thầu chính thức với đề xuất kỹ thuật đã được bổ sung hoàn chỉnh trên cùng một mặt bằng kỹ thuật và đề xuất chi tiết về tài chính với đầy đủ nội dung về tiến độ thực hiện, điều kiện hợp đồng, giá dự thầu. (Điều 5 - Nghị định 88 và Điều 26 Luật đấu thầu 2005).
Như vậy, đối với đấu thầu cạnh tranh quốc tế mua sắm hàng hóa, pháp luật về đấu thầu của Việt Nam chỉ quy định hai phương pháp đấu thầu là: phương thức đấu thầu một túi hồ sơ và phương pháp đấu thầu 2 giai đoạn. Còn các phương pháp khác như đấu thầu 2 túi hồ sơ khơng được áp dụng cho mua sắm hàng hóa mà chỉ áp dụng cho đấu thầu dịch vụ tư vấn.
Do chỉ định thầu, đấu thầu hạn chế và tự thực hiện cần các thủ tục phê duyệt phức tạp và Điều kiện khắt ke, hơn nừa lại khơng tạo được tính cạnh tranh, nên chủ yếu hình thức đấu thầu rộng rãi quốc tế được sử dụng.
b) Hồ sơ thầu
Theo quy định tại Điều 4 Luật đấu thầu 2005 thì Hồ sơ mời thầu gồm hai loại. Trong đó hồ sơ mời sơ tuyến là toàn bộ tài liệu bao gồm các yêu cầu về năng lực và kinh nghiệm đối với nhà thầu, làm căn cứ pháp lý đế bên mời thầu lựa chọn danh sách nhà thầu mời tham gia đấu thầu. Hồ sơ mời thầu là toàn bộ tài liệu sử dụng cho đấu thầu rộng rãi hoặc đấu thầu hạn chế, bao gồm các yêu cầu cho một gói thầu làm căn cứ pháp lý đế nhà thầu chuẩn bị hồ sơ dự thầu và để bên mời thầu đánh giá hồ sơ dự thầu nhằm lựa chọn nhà thầu trúng thầu. Hồ sơ mời thầu là căn cứ cho việc thương thảo, hoàn thiện và kỷ kết hợp đồng.
Trong thời gian chưa có nghị định hướng dẫn của Luật đấu thầu 2005, thì vẫn áp dụng các mẫu trong hồ sơ mời thầu, quy định tại Điều 35, Quy chế đấu thầu, ban hành kèm Nghị định 88/1999/NĐ-CP và khoản 1 Nghị định 66/2003/NĐ-CP. So sách với quy định luật quốc tế và các hướng dẫn của nhà tài chợ như WB hay ADB, thì quy định của Việt Nam là phù hợp về mặt hình thức. Ví dụ: quy định trong Luật mẫu của UNCĨTRAL và "Mầu hồ sơ mời thầu mua sắm
72
hàng hóa" của WB, bản tháng 5 năm 2004, sửa đối tháng 5 và tháng 9 năm 2005, nội dung hồ sơ mời thầu bao gồm: Mầu thư mời thầu; Chỉ dẫn nhà thầu và bảng dữ liệu mời thầu; Tiêu chuẩn đánh giá; Các mẫu: đơn dự thầu, bảng chào giá....; Các nước hợp lệ (nếu có); Danh mục hàng hóa, Điều kiện tiêu chuấn kỹ thuật, giao hàng...; Mầu hợp đồng: Điều kiện chung và riêng; Mầu thỏa thuận hợp đồng; Mầu bảo lãnh.
c) Điều kiện ưu đãi trong đấu thầu quốc tế
So với các Quy chế đấu thầu ban hành trước, thì Luật đấu thầu 2005 có quy định thêm vấn đề uu đãi trong đấu thầu quốc tế mua sắm hàng hóa tại khoản 2 Điều 14. Trong đó đối tượng được hưỏng uu đãi trong đấu thầu quốc tế là "Nhà thầu tham gia đấu thầu gói thầu cung cấp hàng hóa mà hàng hóa đó có chi phí sản xuất trong nước chiếm tỷ lệ từ 30% trở lên". Đây là điếm rất mới trong Luật đấu thầu Việt Nam. Nó phù họp với quy định của các nhà tài trợ quốc tế như WB hay ADB.
Ví dụ: ADB quy định tại Điểm 5.1 Phan III - Hướng dẫn người sử dụng mua sắm hàng hóa (ADB, tháng 6 năm 2000, trang 22) như sau: "Trong các hợp đồng cung cấp hàng hóa, ưu đãi sẽ được áp dụng cho hàng hóa được sản xuất tại Việt Nam (nước vay vốn ADB) phù với điều kiện của ADB; nhà thầu chứng minh thỏa đáng cho Bên mua (mời thầu) giá trị nội địa được bố sung bằng hoặc lớn hơn 20% giá bỏ thầu xuất xưởng của hàng hố đó".
Đế hướng dẫn chi tiết việc áp dụng điều khoản ưu đãi, Dự thảo nghị định hướng dẫn Luật đấu thầu 2005 của Chính phủ cũng đã quy định chi tiết về vấn đề này tại Điều 4, khoản 1, điểm c: "Đối với gói thầu mua sắm hàng ho á: khi xác định giá đánh giá, cộng thêm vào giá đánh giá hồ so dự thầu của nhà thầu không thuộc diện uu đãi một khoản tiền tuơng đuơng với các loại thuê và chi phí nhập khâu theo quy định của pháp luật nhưng khơng vượt q 15% giá hàng hố, trừ các loại hàng hố phải đóng thuế và phí nhập khẩu".
Việc Chính phủ mới có quy định chi tiết thêm về ưu đãi trong đấu thầu quốc tế phản ánh được mức độ phù hợp tương đối giữa pháp luật Việt Nam và