g) Một sô quy định khác trong hướng dẫn đấu thầu
3.1.2. Những tồn tại và khó khăn
3.1.2.1. Vê luật pháp
Hình thái kinh tế - xã hội là phạm trù lịch sử, luôn biến đổi. Việc Nhà nước ban hành các văn bản pháp luật cũng phải thay đổi để phù hợp. Tùy theo mỗi thời điểm, tùy vào sự biến đổi của hình thái kinh tế xã hội, việc ban hành các quy định pháp luật cũng có những nội dung riêng. Nhưng thường thì việc ban hành văn bản pháp luật nói chung và pháp luật về đấu thầu nói riêng thường chậm hơn sự biến đổi của xã hội. Đó là nguyên nhân gây ra những hạn chế của hệ thống pháp luật hiện hành.
Cũng như các nước bắt đầu áp dụng hình thức mua sắm cơng qua đấu thầu, thường chưa đủ kinh nghiệm để tiên lượng, xây dựng và ban hành các quy chế chuẩn mực cho đấu thầu quốc tế phù hợp với quy tắc, thông lệ chung và luật pháp quốc tế. Đây cũng là điều mà Việt Nam gặp phải trong quá trình cải cách nền kinh tế theo định hướng xã hội chủ nghĩa. Kết quả là cứ 2-3 năm chúng ta lại phải sửa pháp luật về đấu thầu.
Về nguyên nhân khách quan, có thể coi đó là kết quả của thời kỳ bao cấp kéo dài quá lâu ở Việt Nam. Các thói quen mua sắm cơng của Nhà nước chủ yếu là chỉ định hoặc mua theo kế họach hóa. Xét về nguyên nhân chủ quan thì thường các cán bộ hoặc cơ quan phụ trách mua sắm hay có tư tưởng muốn thay đổi từ từ hoặc
91
thậm trí khơng muốn thay đổi hình thức mua sắm chỉ định sang đấu thầu cạnh tranh. Họ muốn bám lấy cơ chế mua sắm cũ để bảo vệ các quyền lợi của mình, thậm trí họ cịn dùng quyền lực, chức năng của mình để phản ứng mãnh liệt đối với chính sánh, quy định mua sắm mới.
Mặc dù các nguyên nhân trên mang tính lý luận và đã được biết tới, song vẫn khó có thể đưa ra các quy định pháp luật mà có thể phù hợp với mọi sự biến đổi của hình thái kinh tế - xã hội. Đặc biệt là để có các quy định pháp luật phù họp với nền kinh tế xã hội liên tục biến đổi theo hướng hoàn thiện như ở Việt Nam hiện nay là rất khó. Trong điều kiện thường xun biến đổi đó, các hình thức văn bản cần phải đưa ra sao cho dễ chỉnh sửa, bổ sung sao cho phù họp với thực tế. Đây là điều lý giải tại sao trong giai đọan đầu mới thực hiện chính sách cải cải cách kinh tế (từ năm 1986) đến thời gian gần đây, hệ thống văn bản pháp luật quy định về mua sắm đấu thầu của Việt Nam gặp phải hạn chế là không ổn định, thường xuyên chỉnh sửa nội dung và hình thức.
Tuy nhiên, đến một thời điểm chín muồi nào đó thì các quy định đấu thầu dưới dạng quy chế ban hành kèm theo Nghị định khơng cịn thích hợp nữa, do nó khơng tạo ra mơi trường pháp lý ổn định. Điều này tất yếu sẽ dẫn đến việc ban hành luật về đấu thầu.
Các hạn chế về pháp luật theo phân tích trên mang tính khách quan nhiều hon chủ quan, vì vậy cần phải nhận thức rõ quy luật phát triển để khắc phục chúng.
3.1.2.2. Vê cơ chế phân cấp quản lý đấu thầu mua sắm
Cũng do hệ quả của thời kỳ bao cấp kéo dài đã ăn sâu vào nhận thức nên trong các quy định của pháp luật về đấu thầu vẫn còn nặng tư tưởng tập trung quản lý nhà nước. Dẫn đến quy định người mua hàng hóa lại khơng phải là người sử dụng chính hàng hóa đó, vì sợ rằng nếu giao cho các đơn vị sử dụng sẽ khó đảm bảo hiệu quả trong mua sắm. Thực tế cho thấy có quá nhiều trường hợp có sự can thiệp quá sâu, không cần thiết của các cơ quan nhà nước ở Trung ương.
Vì vậy, việc tập trung hay phân cấp ở các mức độ khác nhau là tùy thuộc vào điều kiện từng nơi, từng lúc và từng ngành. Ớ một điều kiện nào đó sự tập
92
trung có thể là cần thiết vì nó mang lại hiệu quả cao, chẳng hạn, mua sắm với nguồn vốn có hạn, lại mua cho nhiều nơi, trong khi năng lực mua sắm ở địa phương kém, việc mua sắm tập trung cho nhiều đơn vị nhỏ lẻ sẽ làm cho giá thành hàng hóa hạ và tiết kiệm chi phí tổ chức đấu thầu. Tuy nhiên, các điều kiện nói trên có thể thay đổi theo thời gian, do đó việc lựa chọn giải pháp phân cấp hay tập trung phải linh động và phù hợp với từng trường hợp cụ thể. Giải pháp mới đó cũng chỉ tồn tại trong một thời điểm, hồn cảnh cụ thể, tất yếu sẽ phải nhường chỗ cho giải pháp mới có hiệu quả hơn.
Ớ một số nước đã áp dụng linh hoạt giữa tập trung và phân cấp đấu thầu để hoạt động này được thực hiện có hiệu quả cao. Ví dụ khi cơ quan thực hiện mua sắm khơng đủ năng lực thực hiện thì họ có thể th một đơn vị chun nghiệp về đấu thầu (còn được biết đến là "Đại lý đấu thầu") thực hiện với một khoản phí được pháp luật cho phép. Với phương pháp này, luật pháp về đấu thầu được áp dụng đầy đủ và chuyên nghiệp. Mặt khác lại đảm bảo tính chất phân cấp và tập trung trong những trường hợp cần thiết. Ngồi ra, mơ hình phân cấp trách nhiệm kèm theo các chế tài kiểm soát, kiểm tra, theo dõi, báo cáo, thanh tra cũng được nhiều nước áp dụng.
Dù lựa chọn phân cấp hay tập chung ở mức nào thì yêu cầu cao nhất cần phải rõ ràng, minh bạch trong chính sách và quy định của hoạt động đấu thầu. Một khi đã phân cấp thì khơng được can thiệp hay gây ảnh hưởng tới cơ quan thực hiện từ bất kì phía nào, đồng thời cơ quan thực hiện cũng phải tuân thủ nghiêm túc và đầy đủ các quy định của pháp luật. Cho tới nay, việc nghiên cứu về mơ hình quản lý đấu thầu ở Việt Nam vẫn chưa được thực hiện nghiêm túc, đầy đủ để lựa chọn ra mơ hình hợp lý nhất đối với điều kiện kinh tế - xã hội - chính trị ở Việt Nam. Mơ hình "Ban quản lý dự án" như PMUĨ8 của Bộ Giao thông Vận tải là bằng chứng rõ ràng nhất về một mơ hình đã lỗi thời. Điều này đang tồn tại không chỉ ở một bộ, ngành mà đang diễn ra phổ biến ở nơi khác. Trong đó bên mua (ban quản lý) vừa được coi là chủ đầu tư, vừa được coi là người quản lý, người thực hiện dự án mà khơng có bất kỳ chế tài luật nào điều chỉnh đối tượng này. Đây cũng chính là nguyên nhân tạo ra kẽ hở để nạn tham nhũng, gian lận thương mại diễn ra phức
93
tạp trong thời gian qua. Thực tế áp dụng các quy định về phân cấp quản lý cho thấy hai khuynh hướng tiêu cực trái ngược nhau như sau:
Một là, cơ quan nhà nước cấp trên khơng tin tưởng vào năng lực, trình độ
và tính trung thực của đơn vị mua sắm, nên thường can thiệp rất sâu vào quá trình mua sắm đấu thầu như: lập kế hoạch mua sắm, tiêu chuẩn kỹ thuật hàng hóa, tiêu chuẩn đánh giá, quá trình lựa chọn nhà thầu;
Hai là, lợi dụng sự phân cấp cho đơn vị mua sắm đấu thầu thông qua các
văn bản ủy quyền để các cơ quan cấp trên liên quan trốn tránh trách nhiệm, không tham gia, hoặc tham gia một cách hình thức ở các khâu khơng quan trọng. Điều này dẫn đến hoạt động đấu thầu thực hiện không được kiểm tra, giám sát và chịu trách nhiệm.
Những tồn tại tiêu cực nói trên xuất hiện trong các đon vị mua sắm hoặc các cơ quan hên quan. Thông thường là do nhận thức chưa đúng đắn về vai trò của mình. Trong một số trường hợp khác lại do xuất phát từ lợi ích cá nhân của đơn vị mình.
3.1.2.3. Vê chính sách
Về quan điểm chung, các quy định về đấu thầu của mỗi nước đều cố gắng tạo ra thuận lợi cho các nhà thầu trong nước cung cấp hàng hóa khi tham gia đấu thầu cạnh tranh quốc tế. Các nhà thầu trong nước thường yếu về khả năng cạnh tranh so với nhà thầu quốc tế. Tuy nhiên, mức độ ưu tiên và thời gian ưu tiên phải được điều chỉnh cho phù hợp với thực tế. Trong thời gian qua việc ưu tiên, ưu đãi đối với các doanh nghiệp Việt Nam khi tham gia đấu thầu cạnh trạnh quốc tế đã gây ra những khó khăn và hạn chế sau:
- Việc ưu đãi quá mức trong thời gian dài đối với các doanh nghiệp Việt Nam đã làm giảm khả năng cạnh tranh của nhà thầu trong nước trong việc cải tiến kỹ thuật, hạ giá thành sản phẩm, tăng các dịch vụ sau bán hàng;
- Đối với các doanh nghiệp trong ngành, việc ưu đãi càng làm mất đi tính chất cạnh tranh trong đấu thầu. Đặc biệt là các công ty nhà nước, với những quan
94
hệ của mình đã gây sức ép để trúng thầu một cách khơng minh bạch. Từ đó tạo ra hiện tượng khép kín, độc quyền trong đấu thầu.
- Việc ưu tiên nhà thầu trong nước cịn ảnh hưởng tới qúa trình hội nhập và thu hút vốn đầu tư nước ngoài của Việt Nam. Các nhà tài trợ và nhà đầu tư sẽ cảm thấy môi trường đầu tư khơng lành mạnh ở Việt Nam khi thấy có q nhiều cơng ty nhà nước, qn đội, cơng an thường xun trúng các gói thầu lớn cung cấp hàng hóa do bộ ngành chủ quản làm chủ đầu tư.
Với những phân tích về hạn chế của chính sách ưu khơng họp lý nói trên cho thấy đây là vấn đề cần phải được điều chỉnh trong thời gian tới để tạo môi trường cạnh tranh lành mạnh, phát huy nội lực và phù hợp với luật pháp quốc tế.
3.1.2.4. Những tồn tại do thiếu công khai, minh bạch
Mục tiêu co bản của đấu thầu quốc tế là chống hành vi tiêu cực gây thất thoát vốn đầu tư và hiệu quả kinh tế thấp. Để đạt được mục đích này, u cầu về tính cơng khai, minh bạch luôn được đặt lên hàng đầu. Nhưng đây cũng là vấn đề phức tạp và là thách thức đối với bất kỳ quốc gia hay nhà tài trợ quốc tế nào. Một thực tế là khi sử dụng đồng tiền của Nhà nước, đặc biệt là tiền viện trợ và tiền vay ưu đãi, thường nảy sinh quan điểm đó là tiền của chung, tiền Nhà nước cho không... dẫn đến những hành vi tiêu cực từ lãng phí đến tham ơ, tham nhũng, thu lợi bất chính. Kinh nghiệm ở nhiều nước cho thấy, mặc dù có hệ thống pháp luật chặt chẽ đến mấy thì đó mới chỉ là điều kiện cần, điêu kiện đủ là phải quy định tới mức có thể cơng khai, minh bạch trong đấu thầu thì khi đó pháp luật mới phát huy hết tính tích cực trong đấu tranh chống tiêu cực.
u cầu cơng khai hóa vấn đề gì và nội dung như thế nào cần phải được nghiên cứu trong hoạch định chính sách và làm luật. Các đối tượng tham gia đấu thầu có những địi hỏi về cơng khai khác nhau, đôi khi trái ngược nhau. Nhưng vấn đề là việc quy định đó phải làm sao cho phù hợp với yêu cầu thực tế, phù hợp với quy tắc và thơng lệ quốc tế.
Một ví dụ cho thấy những hạn chế của Việt Nam trong thời gian qua khi quy định về vấn đề này là: trước đây tiêu chuẩn đánh giá hồ sơ dự thầu ở Việt
95
Nam coi là hí mật. Tiêu chuẩn đánh giá thầu không đưa công khai vào hồ sơ mời
thầu hoặc cho phép tùy tiện bổ sung, sửa đổi tiêu chuẩn đánh giá làm giảm tính chất cạnh tranh của đấu thầu quốc tế. Mặt khác, càng giữ bí mật tiêu chuẩn đánh giá, càng khiến các nhà thầu tìm mọi cách để biết, dẫn đến những hành vi không lành mạnh trong đấu thầu. Hiện nay, sau quá trình nhận thức, quy định tiêu chuẩn đánh giá hồ sơ dự thầu khơng cịn là bí mật, nó được cơng khai trong hồ sơ mời thầu.
Như vậy, yêu cầu công khai là một thực tế dần dần được hồn thiện sau một q trình phát triển nào đó của nhận thức về đấu thầu quốc tế mua sắm hàng hóa. Tuy nhiên khơng phải tại mọi lúc mọi nơi, tất cả các yêu cầu về công khai phải được chấp nhận. Vấn đề là phải căn cứ vào các điều kiện khách quan và chủ quan của từng nước để áp dụng cho có hiệu quả. Ví dụ, vấn đề công bố lý do không trúng thầu là vấn đề được tranh cãi và cần phải xem xét, nghiên cứu áp dụng cho
phù hợi với điều kiện từng nước.
Công khai sẽ hạn chế được những mặt trái và phát huy tính tích cực của đấu thầu, nhưng mức độ, thời điểm, nội dung công khai phải được cân nhắc kỹ lưỡng để hoạt động đấu thầu cạnh tranh quốc tế đạt được hiệu quả cao nhất. Những phát sinh, bất cập về các vấn đề công khai hoặc không công khai là căn cứ hữu hiệu nhất để pháp luật về đấu thầu điều chỉnh cho phù hợp.
3.1.2.5. Hạn chế do cạnh tranh không lành mạnh
Vấn đề cạnh tranh là nội dung quan trọng trong đấu thầu quốc tế. Đây là yêu cầu đặt ra đối với các nhà lập pháp để cạnh tranh vừa là động lực thúc đẩy vừa là biện pháp tăng cường giao lưu thương mại quốc tế. Các quốc gia hoặc các tổ chức, nhà tài trợ quốc tê ban hành quy định về đấu thầu tin rằng đấu thầu rộng rãi quốc tế sẽ tạo ra sự cạnh tranh lành mạnh, về lý luận thì quan điểm này là đúng. VI nếu đấu thầu hạn chế thì sẽ tạo cơ hội để một số ít nhà thầu liên kết để gian lận, còn chỉ định thầu thì hồn tồn khơng có tính cạnh tranh. Nhưng thực tế có rất nhiều cách nhằm vơ hiệu hóa các quy định
96
định tiêu chuẩn kỹ thuật mang tính chất chỉ định, thiếu khách quan trong đấu thầu mua sắm hàng hóa quốc tế.
Việc quy định tiêu chuẩn kỹ thuật chi tiết là cần thiết để đảm bảo mua đúng hàng hóa mà bên mời thầu cần. Tuy nhiên, ranh giới giữa vấn đề này và việc quy định quá chi tiết để chỉ có một nhà thầu, một loại hàng hóa, hay một xuất xứ hàng hóa đáp ứng yêu cầu hồ sơ mời thầu là hạn chế tính cạnh tranh của đấu thầu mua sắm hàng hóa quốc tế.
Ngồi việc quy định tiêu chuẩn kỹ thuật của hàng hóa mang tính chỉ định, việc quy định tiêu chuẩn đánh giá nhằm mục đích có ít nhà thầu đáp ứng cũng làm giảm khả năng cạnh tranh. Những tiêu chuẩn đánh giá thường được dùng để hạn chế nhà thầu trong thời gian qua tại Việt Nam như: số năm kinh nghiệm của nhà thầu, kinh nghiệm cung cấp hàng hóa tương tự, năng lực tài chính, năng lực pháp lý, mức độ cổ phần, loại hình doanh nghiệp...
Ví dụ: việc cung cấp hàng hóa nhất định chỉ cần có kinh nghiệm 3 năm nhưng hồ sơ mời thầu quy định tại tiêu chuẩn đánh giá lại yêu cầu đến 5 năm. Việc quy định này nhằm loại bỏ nhiều nhà thầu có năng lực cạnh tranh khác do thiếu năm kinh nghiệm.
Cạnh tranh về giá là tương đối rõ ràng, nhưng cạnh tranh về mặt kỹ thuật là vấn đề phức tạp. Trong khi đó kỹ thuật lại là yếu tố then chốt trong đấu thầu đặc biệt với với phương thức hai giai đoạn và hai phong bì cho những gói thầu mua sắm hàng hóa lớn, quan trọng.
Những hạn chế nêu trên về các quy định làm mất đi tính cạnh tranh trong đấu thầu quốc tế, là vấn đề để các nhà lập pháp, nhà làm luật, đối tác tài trợ xem xét đưa ra những quy định nhằm hạn chế hiện tượng tiêu cực này.
3.1.2.6. Về chuyên môn và quản lý
Trước hết phải nói đến nhân lực của bộ máy thấm định đánh giá thầu vừa thiếu vừa yếu. Mặc dù các hoạt động đấu thầu cũng như cơ sơ pháp lý của nó đang