g) Một sô quy định khác trong hướng dẫn đấu thầu
3.4.3. Gỉảỉ pháp hồn thiện một sơ nộỉ dung cụ thể của Luật đấu thầu
văn bản pháp lý về đấu thầu và tăng cường tính pháp lý trong hoạt động đấu thầu sử dụng vốn nhà nước, đồng thời tạo thuận lợi cho tiến trình hội nhập đầy đủ hậu WTO ở Việt Nam. Tuy nhiên, để luật đi vào đời sống xã hội và được thực thi hiệu quả thì cần phải hồn thiện một số điều trong Luật đầu thầu 2005.
3.4.3. Gỉảỉ pháp hồn thiện một sơ nộỉ dung cụ thể của Luật đấu thầu 2005 2005
3.4.3.1. Phần quan điểm chung
a) Nhận xét, giải pháp chung vê câu trúc hộ luật
Xét về tống thế, Luật đã bao hàm hầu hết các nội dung cần điều chỉnh trong các công tác đấu thầu và phù hợp với những quy định về đấu thầu của các tổ chức quốc tế tài trợ, mà chúng ta đã được thực hiện thơng qua các nghị định của Chính phủ quy định đấu thầu trong nhiều năm qua.
Song có rất nhiều vấn đề hiện nay đang đặt ra nhiều bất cập. Neu cấu trúc luật như hiện nay, thì khơng thể giải quyết tốt được các vấn đề nêu trên. Lý do là định hướng cấu trúc của Bộ luật này là điều chỉnh các vấn đề chung về đấu thầu, mang tính chất khung pháp lý cao nhất. Chính vì thế, Luật này đề cập đến vấn đề liên quan, hình thức đấu thầu, quy trình mở thầu...
Trong Điều 1, phạm vi điều chỉnh, tác giả ủng hộ quan điểm của luật là điều chỉnh việc sử dụng kinh phí của Nhà nước trong 3 nhóm:
- Nhóm dự án là nhóm đầu tiên, liên quan đến mục tiêu phát triến. - Nhóm thứ hai, liên quan đến mua sắm thường xuyên.
- Nhóm thứ ba, trang bị kỹ thuật.
Tuy nhiên, ba nhóm này khác hắn nhau về việc sử dụng đồng tiền của Nhà nước. Nhóm đầu tiên là nhóm dự án liên quan đến mục tiêu đầu tư phát triển. Trong này nhấn mạnh nhiều về các dự án liên quan đến xây dựng, tuy nhiên trong
114
xây dựng co bản chúng ta đã có quy định trong Luật Xây dựng quy định 13 điều về đấu thầu.
Ở nhóm hai, liên quan đến mua sắm thường xuyên của các cơ quan hành chính, Uy ban nhân dân các tỉnh, của các tơ chức chính trị, xã hội. Nhóm này nếu đấu thầu đúng quy trình thì cũng có tư vấn, thiết kế, giám sát, ... Trong khi đó trong Điều 20, khoản 1 quy định rằng dưới 100 triệu có thê chỉ định thầu, trên 100 triệu thì đấu thầu. Mà vấn đề mua sắm thường xuyên không thuộc pham vi điều chỉnh của đấu thầu hạn chế. Vì vậy, theo quy định của Luật này thì mua sắm thường xuyên phải áp dụng hình thức đấu thầu bình thường là rất phức tạp và khó thực hiện.
Ở nhóm thứ ba, liên quan đến trang bị kỹ thuật, mua các dây chuyền sản xuất cho các nhà máy. Các vấn đề liên quan đến điếm đ, khoản 1 là các dự án liên quan đến phát triến khoa học - cơng nghệ, làm các phịng thí nghiệm, cũng quy định ở vào nhóm này. Nhưng tính chất của việc mua sắm một dây chuyền sản xuất khác hẳn với việc mua sắm vật tư tiêu hao, mua sắm thường xuyên. Ớ đây, hàm lượng trong tư vấn mua sắm trước khi đấu thầu, hàm lượng công nghệ là rất lớn, nó liên quan nhiều đến pháp luật về chuyến giao cơng nghệ.
Chính vì chúng ta khơng tách các nhóm ra được, nên trong điểm d, khoản 1, Điều 20 nói rằng: các gói thầu mua sắm các vật tư trong nhóm này có thể chỉ
định thầu. Đây cũng là một vấn đề, nếu chúng ta không xét đến yếu tố về chuyển
giao công nghệ. Khi đầu tu cho một dự án mua sắm trang bị kỹ thuật phải có tính mở, phải có quy định áp dụng Luật Chuyển giao công nghệ, nếu không sẽ phải luôn ln mua ngun liệu của một nhà thầu nào đó, vì hệ thống trang thiết bị ấy khơng có tính mở, khơng có tính tuong thích với hệ thơng khác, nhu vậy rất nguy hiểm.
Từ đó, tác giả xin đề xuất giải pháp về cấu trúc lại luật này nhu sau:
Tán thành với phạm vi điều chỉnh đuợc thể hiện trong Điều 1 có ba nhóm. Ba nhóm này viết thành ba phần riêng biệt:
115
dựng cơ bản. Trong đó quy định chặt đế hạn chế tham nhũng, khe hở luật pháp... để đảm bảo có sự minh bạch, độc lập tù- chủ đầu tư đến người làm tư vấn thiết kế, tư vấn giám sát, thi công.
Phần 2 về mua sắm công thường xuyên của các cơ quan nhà nước. Mua sắm cơng hiện nay có rất nhiều mơ hình ở các nước. Có thế có một trung tâm mua sắm cơng đế hàng năm tất cả các cơ quan nhà nước mua sắm trang thiết bị văn phòng, văn phịng phẩm. Tất cả mua sắm thường xun có thể đưa lên trung tâm mua sắm công qua trang Web nào đó đế các nhà cung cấp có thế đưa giá lên, không phải qua đấu thầu phiền phức nữa.
Phần ba liên quan đến trang bị kỹ thuật. Khi Pháp lệnh về chuyển giao công nghệ có hiệu lực thì phải ưu tiên áp dụng, để nhũng vấn đề về chuyển giao công nghệ bảo đảm có một hệ thống mở, tương thích với nhiều hàng sản xuất công nghệ, theo chuấn quốc tế, chuấn quốc gia. Như thế khi đấu thầu thuận sẽ hiệu quả.
b) Nhận xét, giải pháp chung vê nội dung
Thực tế là Luật đấu thầu có một số nội dung quy định cịn chung chung. Cả luật có 77 điều, nhưng có tới 13 điều và một số nội dung cần thiết phải chờ Chính Phủ quy định một cách chi tiết, có hướng dẫn thực hiện. Có chỗ lại quy định thời gian phải 3 năm thì Luật mới được thực hiện áp dụng. Vì vậy, cần phải làm rõ một số nội dung sau trong Luật liên quan tới đấu thầu quốc tế như:
- Thông tin đấu thầu: thông tin đấu thầu nên nhu' thế nào để bảo đảm bí mật, chống được tiêu cực, tham nhũng trong vấn đề này, đồng thời cũng tạo điều kiện cho người tham gia đấu thầu có chuẩn bị thật tốt.
- Tư cách họp lệ của nhà thầu quốc tế và điều kiện tham gia đấu thầu. - Đảm bảo cạnh tranh trong đấu thầu (Điều 11).
- Thuật ngừ "đấu thầu quốc tế" như thế nào đế dễ hiếu. - Hình thức lựa chọn nhà thầu
116
- Hợp đồng trong đấu thầu (từ Điều 46 đến Điều 59).
Đe Luật Đấu thầu khắc phục được nhiều tồn tại trong thực tiễn, đế Luật là cơng cụ quản lý, có hiệu lực trong lĩnh vực đấu thầu, theo tác giả cần có những quy định về nội dung mang tính nguyên tắc về đấu thầu, để tù’ đó có thế cụ thế hóa các điều của luật này. vấn đề cạnh tranh nếu hiếu rộng ra thì đó là làm sao chúng ta chọn đuợc nhừng đơn vị có đu điều kiện và thực hiện tốt. Vì vậy, tác giả đề nghị cần có một ở chương quy định chung ở Chương I là về nguyên tắc đấu thầu: "đấu thầu phải đảm bảo nguyên tắc là công khai, minh bạch, công bằng và đảm bảo cạnh tranh, hiệu quả kinh tế". Từ đây nó sẽ được cụ thế hóa vào những nội dung trong tồn bộ hoạt động đấu thầu theo quy định của Luật này.
Xố bở sự khép kín hiện nay và tạo ra được sự cạnh tranh lành mạnh là yếu tố cốt lõi đế làm nên sự lành mạnh trong đấu thầu. Nhưng dù chỉ định thầu, đấu thầu hạn chế, hay đấu thầu rộng rãi quốc tế, các vấn đề mà chúng ta đặt ra quy định cấm, thực ra đã có trong các quy chế, nhưng gần như chúng ta thực hiện không đúng hoặc không thế thực hiện được. Điều quan trọng nhất là bằng hình thức nào và bằng cách nào đế chúng ta đấu thầu rộng rãi hay chỉ định thầu mà chọn ra cho được những đơn vị, nhà thầu có đủ năng lực, có đủ uy tín trong việc thực hiện họp đồng. Nếu đon vị này làm khơng tốt thì dù có đấu thầu rộng rãi quốc tế, cuối cùng kết quả cũng không như chúng ta mong muốn.
Tóm lại, nội dung Luật đấu thầu mới chỉ quy định mang tính chất định khung pháp lý cho hoạt động đấu thầu ở Việt Nam. Vì vậy, trong thời gian tới cần phải có nhiều nghị định hướng dẫn thực hiện thì luật mới đi vào cuộc sống. Luật đấu thầu, là một trong số ít luật mà ngay khi ban hành đã có dự thảo Nghị định hướng dẫn chi tiết đi kèm. Qua đó, những nội dung trong Luật đấu thầu và nghị định hướng dẫn đã được quy định khá chặt chẽ, rố ràng. Có thể nói, luật và dự thảo nghị định hướng dẫn thật sự được soạn thảo bởi những nhà làm luật chuyên nghiệp, có hiểu biết rất sâu về đấu thầu và thực trạng đấu thầu của chúng ta hiện nay. Nhiều nội dung đã được xử lý khá tốt trong dự thảo nghị định hướng dẫn. Tuy nhiên, Luật Đấu thầu cịn nhiều tiếu tiết phức tạp, khơng rõ nghĩa,... không nên đưa
117
hết vào văn bản luật. Trong thời gian tới cần xem xét để chỉnh sửa, bố sung, giải thích, hướng dẫn Luật cho rõ ràng hơn, đầy đủ hơn, tránh những thiếu sót, gây hiểu lầm đáng tiếc.
3.4.3.2. Nhận xét và giải pháp sửa đôi một sô điêu cụ thê
a) Liên quan đến công khai minh hạch trong đau thầu (Điều 5)
Theo các quy định trong quy chế đấu thầu hiện tại cũng như các quy định khác thì việc thơng báo mời thầu nhằm mục tiêu làm sao cho việc đấu thầu được khách quan, chống được khép kín trong đấu thầu. Tuy nhiên, nếu như việc công khai đấu thầu mà khơng thực sự khách quan, dù có cơng khai, thì ngăn chặn tiêu cực trong q trình đấu thầu rất khó thực hiện.
về hình thức cần phải quy định rõ nên tách riêng thành hai khoản. Một khoản chúng ta quy định về vấn đề đăng tải thông tin trước khi đấu thầu, trong này có các nội dung đó là: Ke hoạch đau thầu, thông háo về mời thầu đoi với đau thầu
rộng rãi, danh sách nhà thầu được mời tham gia đau thầu, rồi văn bản quy phạm pháp luật về đấu thầu. Các thông tin này rất cần cho đơn vị dự thầu, nên viết nội
dung thành một khoản riêng.
Khoản thứ hai, nên quy định vấn đề cần phải đăng tải thông tin sau khi đấu thầu, kết quả đấu thầu. Đó là kết quả lựa chọn nhà thầu, thơng tin về xử lý vi phạm pháp luật về đấu thầu và các thông tin liên quan khác. Các thông tin này rất cần cho cơ quan, tổ chức có thẩm quyền, đặc biệt là cho nhân dân có điều kiện giám sát việc đấu thầu. Trong thực tế, mặc dù Luật giám sát quy định quyền, trách nhiệm của nhân dân trong việc giám sát mua sắm trang thiết bị, nhung người dân lại cho rằng họ không được cung cấp thông tin đầy đủ, kịp thời, cho nên họ có muốn giám sát cũng khơng có điều kiện để giám sát. Như vậy, cần tách ra làm hai khoản.
Cũng về thông tin đấu thầu, thơng tin kế hoạch đấu thầu tại Điều 6, có tất cả 7 nội dung, trong đó có giá gói thầu, vấn đề đặt ra ở đây là có nhất thiết phải cơng bố thơng tin giá gói thầu hay khơng? Neu chúng ta không công bố thông tin giá gói thầu, mà chỉ cơng bố tên gói thầu và nguồn vốn, yêu cầu kỹ thuật của gói
118
thầu, thì qua bước thứ nhất là sơ tuyến tiêu chuấn kỹ thuật, khi nào các nhà thầu nộp đầy đủ hồ sơ, chúng ta niêm phong toàn bộ hồ sơ tài chính đế xét sau. Sau đó mới u cầu các tố chuyên gia của bên mời thầu tính giá dựa vào kỹ thuật, dựa vào giá cả thị trường, dựa vào tất cả các yếu tố đế tính giá kế hoạch. Giá này dùng đế so sánh giá của các nhà thầu đế chọn ra giá hợp lý nhất. Như vậy, trúng thầu khơng chỉ lệ thuộc hồn tồn vào giá, mà còn lệ thuộc nhiều vào phương án kỹ thuật, về năng lực, khả năng và nhiều yếu tố khác tống hợp lại thành điểm tổng hợp. Làm được vậy sẽ ngăn chặn được các hành vi thông thầu giữa các nhà thầu với nhau, ngăn chặn đuợc hành vi gian lận của nhà đầu tư với nhà tư vấn và nhà thầu. Hiện nay, mối quan hệ của ba chủ thể này trong đấu thầu rất khó kiểm soát. Như vậy, tác giả đề nghị khơng cơng bố giá gói thầu trong Điều 6 đế xét thầu đuợc chính xác.
b) về lựa chọn nhà thầu
Chương II cũng đã đưa vào khá nhiều những hình thức lựa chọn, không phải đấu thầu. Theo tác giả, đế nâng cao chất lượng đấu thầu, nhằm ngăn ngừa những tiêu cực trong đấu thầu và sự tùy tiện, không thực hiện việc đấu thầu, Luật chỉ nên quy định 3 hình thức đấu thầu là đấu thầu rộng rãi, đấu thầu hạn chế, chỉ định thầu. Trong ba hình thức đó, Luật phải coi hình thức đấu thầu rộng rãi là chủ yếu, đấu thầu hạn chế và chỉ định thầu chỉ là những trường họp đặc biệt.
Các hình thức mua sắm trục tiếp, chào hàng cạnh tranh v.v... chỉ là những phương thức thể hiện, bản chất cũng là chỉ định thầu. Trong luật cần quy định rõ việc đấu thầu hạn chế và chỉ định thầu hoặc hình thức lựa chọn khác phải do người có thấm quyền ra quyết định bằng văn bản, dựa trên cơ sở tờ trình phải nêu rõ lý do của cơ quan đề nghị và chịu trách nhiệm cá nhân về quyết định đó.
c) về hình thức đau thầu rộng rãi ở Điều 18
Nếu thực hiện được đấu thầu rộng rãi quốc tế thì sẽ khắc phục được nhiều nhất những tồn tại, tiêu cực trong quá trình đấu thầu. Nhưng ở trong nội dung điều này, tác giả thấy có một trường hợp mà luật cần quy định đế đảm bảo tính hợp pháp của nó. Đó là đấu thầu rộng rãi có 1 nhà thầu tham gia. Trong thực tế công
119
tác đấu thầu, tác giả đã gặp trường hợp đấu thầu rộng rãi quốc tế nhưng chỉ có một nhà thầu tham gia. Trong trường họp này đơn vị mời thầu phải hoãn buổi mở thầu để xin ý kiến cấp trên, nếu đồng ý được thì mới được mở thầu. Vì vậy, trong trường hợp này luật cũng nên quy định: nếu đã đấu thầu rộng rãi quốc tế mà chỉ có một nhà thầu tham gia thì vẫn hợp pháp.
Tương tự, về các vấn đề trong trình tự đấu thầu có liên quan đã quy định trong các nghị định về đấu thầu. Qua kiểm nghiệm nếu thể hiện được tính hiệu quả rõ ràng thì có thể quy định trong luật. Ví dụ, trong nghị định trước luật nêu rất rõ về bước lập hồ sơ mời thầu, các điều kiện đối với nhà tham gia thầu, nêu rất rõ 3 tiêu chuấn đánh giá quan trọng:
- Tiêu chuấn về kinh nghiệm của nhà thầu, thậm chí cịn cho mức điếm là 30-40% mức tổng số điểm.
- Tiêu chuẩn về năng lực kỹ thuật, 20-30% tống số điểm. - Tiêu chuẩn tài chính 30-40% tống số điếm.
Nhưng bước lập hồ sơ mời thầu trong luật chỉ nêu có hai vấn đề: a) Yêu cầu về kỹ thuật.
b) Yêu cầu về tài chính, thương mại
Đáng lẽ ở luật cũng phải nêu thêm một yêu câu vê kinh nghiệm triên khai. Vì điều này rất quan trọng. Trong Nghị định 88/1999/NĐ-CP quy định kinh nghiệm chiếm đến 30-40% tổng số điểm và trong thực tế cũng đang áp dụng như vậy.
d) về tiêu chỉ đánh giá hồ sơ dự thầu
Cần quan tâm là tiêu chí về kỹ thuật, năng lực kinh nghiệm và năng lực tài chính, chứ khơng chỉ là chênh lệch về giá chào thầu. Các văn bản luật trước đây cũng đã quy định theo hướng đó. Tức là, khi đánh giá hồ sơ dự thầu bao giờ cũng có hai bước. Đó là đánh giá về mặt kỳ thuật đế xác định hồ sơ dự thầu đáp ứng các