2.1. Thực trạng quy định pháp luật về ĐKDN
2.1.1. Điều kiện về chủ thể thành lập DN
Quyền thành lập DN là một trong những nội dung của quyền tự do kinh doanh được nhà nước bảo hộ. Về nguyên tắc, hoạt động kinh doanh được thực hiện với tính chất chuyên nghiệp và được các chủ thể kinh doanh tiến hành. Chính vì thế, địi hỏi pháp luật phải xác lập tư cách pháp lý cho các chủ thể kinh doanh với những điều kiện nhất định để tham gia vào hoạt động kinh doanh.
Theo Khoản 1 Điều 17 Luật DN 2020 khẳng định:“ Tổ chức, cá nhân có
quyền thành lập và quản lý doanh nghiệp tại Việt Nam theo quy định của Luật này, trừ trường hợp quy định tại khoản 2 Điều này.”
Về mặt nguyên tắc, mọi cá nhân có năng lực hành vi dân sự và tổ chức có tư cách pháp nhân theo Bộ Luật Dân sự 2015 không phân biệt quốc tịch, nguồn gốc, cũng như vốn góp đều có quyền thành lập và quản lý doanh nghiệp trừ một số đối tượng đặc biệt. Có thể thấy rằng quy định trên về chủ thể thành lập doanh nghiệp là sự thể hiện một bước tiến trong việc ghi nhận quyền của nhà đầu tư từ chỗ “chỉ được làm những gì Nhà nước cho phép” sang “được làm những gì Nhà nước khơng cấm”. Điều này góp phần tạo điều kiện thuận lợi cho các nhà đầu tư nhận thức được khả năng của mình, tự hồn thiện các điều kiện kinh doanh để lựa chọn cho mình một phương án kinh doanh phù hợp.
So với Luật Doanh nghiệp năm 1999 thì Luật DN 2005, Luật DN 2014 và Luật DN năm 2020 đã có sự mở rộng hơn về chủ thể thành lập Doanh nghiệp, khơng có sự phân biệt giữa tổ chức, cá nhân trong nước và nhà đầu tư nước ngoài. Vì thế, tổ chức, cá nhân nước ngồi cũng như tổ chức, cá nhân trong nước đều có quyền thành lập và quản lý doanh nghiệp tại Việt Nam, đồng thời họ cũng có quyền góp vốn, mua cổ phần đối với các công ty trách nhiệm hữu hạn, công ty hợp danh và cơng ty cổ phần. Ngồi ra, Luật DN 2020 cũng mở rộng đáng kể quyền tự do kinh doanh của doanh nghiệp cụ thể: Doanh nghiệp được tự chủ kinh doanh và lựa chọn hình thức tổ chức kinh doanh; chủ động lựa chọn ngành, nghề, địa bàn, hình thức kinh doanh; chủ động điều chỉnh quy mô và ngành, nghề kinh doanh; quyết định các vấn đề trong các hoạt động kinh doanh, quyền đầu tư kinh doanh và quyền huy động vốn... đặc biệt là từ chối yêu cầu cung cấp nguồn lực không theo quy
26
định pháp luật, tham gia tố tụng theo quy định pháp luật.Việc quy định mở rộng hơn về chủ thể thành lập doanh nghiệp góp phần thu hút đa dạng các nguồn vốn đầu tư trong nước và nước ngoài, tạo điều kiện cho nền kinh tế nước nhà được giao lưu, mở rộng hội nhập kinh tế quốc tế, góp phần phát triển nền kinh tế quốc dân. Luật DN 2020 cũng quy định việc loại trừ các đối tượng thành lập, quản lý, góp vốn vào doanh nghiệp cụ thể tại Khoản 2 điều 17 nêu 07 nhóm đối tượng, cụ thể:
- Cơ quan nhà nước, đơn vị lực lượng vũ trang nhân dân sử dụng tài sản nhà nước để thành lập doanh nghiệp kinh doanh thu lợi riêng cho cơ quan, đơn vị mình.
Việc quy định đối tượng trên không được phép thành lập và quản lý doanh nghiệp nhằm đảm bảo công khai, minh bạch trong huy động và sử dụng nguồn ngân sách Nhà nước. Đồng thời, quy định này cịn góp phần ngăn chặn các hành vi lợi dụng chức vụ, quyền hạn sử dụng trái phép tài sản của Nhà nước để vụ lợi, gian lận hay tham nhũng gây thiệt hại đến nguồn ngân sách Nhà nước.
- Cán bộ, công chức, viên chức theo quy định của Luật Cán bộ, công chức và Luật Viên chức
Cán bộ, công chức, viên chức đều là những đối tượng đảm nhận công việc phục vụ Nhà nước, phục vụ nhân dân và xã hội. Tính chất cơng việc của các đối tượng này là ổn định, thường xuyên và được trả lương từ nguồn ngân sách Nhà nước đủ đảm bảo đời sống cho họ. Vì vậy, các đối tượng này phải tận tâm với cơng việc mà mình đảm nhận. Do đó, khơng có thời gian để họ thực hiện những cơng việc tư khác. Chính vì thế, pháp luật quy định cấm các đối tượng này tham gia thành lập và quản lý doanh nghiệp nhằm tránh sự lạm quyền giữa công việc tư với công việc chung, làm ảnh hưởng đến hiệu quả làm việc cũng như dẫn đến thiệt hại sâu xa hơn liên quan đến lợi ích của Nhà nước, nhân dân và của xã hội.
- Sĩ quan, hạ sĩ quan, quân nhân chuyên nghiệp, cơng nhân, viên chức quốc phịng trong các cơ quan, đơn vị thuộc Quân đội nhân dân Việt Nam; sĩ quan, hạ sĩ quan chuyên nghiệp, công nhân công an trong các cơ quan, đơn vị thuộc Công an nhân dân Việt Nam, trừ người được cử làm đại diện theo ủy quyền để quản lý phần vốn góp của Nhà nước tại doanh nghiệp hoặc quản lý tại doanh nghiệp nhà nước
27
Đây là đối tượng có vai trị vơ cùng quan trọng trong cơng tác bảo vệ an ninh quốc phịng, đảm bảo an tồn cho đất nước. Các đối tượng này được đào tạo chuyên môn nghiệp vụ nghiêm ngặt nhằm đảm bảo cho họ có chun mơn tốt để thực hiện nhiệm vụ giữ gìn an ninh chính trị, trật tự an tồn xã hội của đất nước. Đồng thời các đối tượng này được hưởng lương từ nguồn ngân sách nhà nước. Chính vì thế, các đối tượng này thuộc đối tượng cấm thành lập và quản lý doanh nghiệp nhằm đảm bảo cho họ phải chuyên tâm thực hiện công việc, nhiệm vụ của mình với quốc gia, tránh sự phân tán tư tưởng vào lợi ích cá nhân, ảnh hưởng đến tình hình an ninh chính trị và tình hình trị an của quốc gia.
- Cán bộ lãnh đạo, quản lý nghiệp vụ trong doanh nghiệp do Nhà nước nắm giữ 100% vốn điều lệ, trừ người được cử làm đại diện theo ủy quyền để quản lý phần vốn góp của Nhà nước tại doanh nghiệp khác.
Đây là những đối tượng được Nhà nước giao nhiệm vụ lãnh đạo, quản lý các doanh nghiệp nhà nước. Doanh nghiệp nhà nước có vai trị quan trọng trong sự phát triển nền kinh tế quốc dân. Do đó, việc quy định cấm những đối tượng này tham gia thành lập, quản lý doanh nghiệp nhằm tạo điều kiện cho họ chỉ cần tập trung vào công tác lãnh đạo, quản lý doanh nghiệp Nhà nước, tránh cho họ tham ơ, tư lợi vì mục đích cá nhân làm ảnh hưởng đến việc kinh doanh của các doanh nghiệp nhà nước, gây thất thoát cho ngân sách nhà nước và ảnh hưởng trực tiếp đến nền kinh tế quốc dân. Nhận thấy, tính chất quyền lực của các cơ quan quản lý bộ máy nhà nước được thể hiện rõ rệt, tạo ra quyền lực lớn đủ khả năng làm biến đổi trật tự trong xã hội. Trường hợp các chủ thể nêu trên tham gia thành lập, quản lý doanh nghiệp sẽ đương nhiên tạo ra hiện tượng quyền lực chính trị thao túng nền kinh tế, mất đi sự bình đẳng cũng như tự do trong kinh doanh. Điều này cũng nhằm mục đích đảm bảo mơi trường kinh doanh lành mạnh, tránh tình trạng quyền lực làm lấn áp, chi phối các hoạt động kinh doanh trên thị trường.
- Người chưa thành niên; người bị hạn chế năng lực hành vi dân sự; người bị mất năng lực hành vi dân sự; người có khó khăn trong nhận thức, làm chủ hành vi; tổ chức khơng có tư cách pháp nhân
Nếu năng lực pháp luật dân sự là tiền đề, là khả năng có các quyền do pháp luật dân sự quy định, thì năng lực hành vi dân sự là khả năng hành động của chính chủ thể tạo ra các quyền, thực hiện quyền và các nghĩa vụ, và năng lực tự chịu trách nhiệm hành vi dân sự khi vi phạm nghĩa vụ dân sự. Những đối tượng chưa đủ năng lực hành vi dân sự hay bị hạn chế năng lực hành vi dân sự thì khả năng
28
thực hiện các nghĩa vụ dân sự của họ sẽ bị hạn chế. Đối với các đối tượng là người có khóa khăn trong nhận thức, làm chủ hành vi thì những chủ thể này mặc dù không bị mất hoặc hạn chế về năng lực hành vi dân sự nhưng họ lại bị khiếm khuyết một phần về thể chất hoặc tinh thần nên khả năng nhận thức và làm chủ hành vi của họ khơng đầy đủ như những người bình thường. Vì vậy, nếu để những chủ thể này tham gia vào việc thành lập và quản lý doanh nghiệp thì các chủ thể này sẽ gặp rất nhiều khó khăn trong q trình quản lý, điều hành, kiểm sốt và giám sát hoạt động của doanh nghiệp. Từ đó dẫn dến hiệu quả hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp sẽ không được đảm bảo, tiềm ẩn nhiều rủi ro vì bản thân người thành lập doanh nghiệp bị khó khăn trong nhận thức và làm chủ hành vi nên không thể trực tiếp thực hiện và giải quyết mọi vấn đề liên quan. Do đó, pháp luật về doanh nghiệp nghiêm cấm các đối tượng trên thành lập, quản lý doanh nghiệp là điều phù hợp và cần thiết. Bởi điều này không chỉ phù hợp với tinh thần quy định trong Bộ luật Dân sự 2015 mà còn giúp hạn chế được những rủi ro, khó khăn trong q trình kinh doanh.
- Người đang bị truy cứu trách nhiệm hình sự, bị tạm giam, đang chấp hành
hình phạt tù, đang chấp hành biện pháp xử lý hành chính tại cơ sở cai nghiện bắt buộc, cơ sở giáo dục bắt buộc hoặc đang bị Tòa án cấm đảm nhiệm chức vụ, cấm hành nghề hoặc làm công việc nhất định; các trường hợp khác theo quy định của Luật Phá sản, Luật Phòng, chống tham nhũng.Trường hợp Cơ quan đăng ký kinh doanh có yêu cầu, người đăng ký thành lập doanh nghiệp phải nộp Phiếu lý lịch tư pháp cho Cơ quan đăng ký kinh doanh;
Tạm giam là biện pháp ngăn chặn do Cơ quan điều tra, Viện kiểm sát, Tòa án áp dụng đối với bị can, bị cáo trong trường hợp do Luật định. Mục đích của tạm giam là nhằm ngăn chặn tội phạm và hành vi trốn tránh pháp luật của người phạm tội, để đảm bảo cho việc điều tra, truy tố, xét xử hoặc thi hành án được tiến hành đúng đắn. Việc áp dụng biện pháp ngăn chặn đối với những người bị tình nghi phạm tội, bị can, bị cáo bằng biện pháp tạm giam là cần thiết nhằm làm rõ sự thật khách quan của vụ án, bảo đảm việc điều tra, truy tô, xét xử khách quan và đúng pháp luật. Các thành viên sáng lập là người có quyền và lợi ích trực tiếp đối với doanh nghiệp, họ phải chịu trách nhiệm thực hiện các quyền và nghĩa vụ của doanh nghiệp. Vì vậy, người đang chấp hành án phạt tù, người đang bị hạn chế một số quyền công dân đương nhiên không thể đại diện cho doanh nghiệp để tham gia vào các quan hệ kinh doanh cũng như khơng có điều kiện để thực hiện các quyền và
29
nghĩa vụ phát sinh. Đồng thời cũng nhằm mục đích ngăn chặn những tác động xấu mà người này có thể gây ra cho chính doanh nghiệp lẫn các đối tác, mơi trường kinh doanh khi họ thành lập và thực hiện vai trò quản lý doanh nghiệp của mình.
Các trường hợp khác theo quy định của pháp luật về phá sản, phòng, chống tham nhũng là những trường hợp người giữ chức vụ không được thành lập, tham gia quản lý doanh nghiệp (theo khoản 2 Điều 20 Luật Phòng chống tham nhũng năm 2018) và các đối tượng là người giữ chức vụ quản lý của doanh nghiệp, hợp tác xã bị tuyên bố phá sản không được quyền thành lập doanh nghiệp, hợp tác xã, làm người quản lý doanh nghiệp, hợp tác xã trong thời hạn 03 năm kể từ ngày Tịa án nhân dân có quyết định tuyên bố phá sản (theo khoản 3 Điều 130 Luật Phá sản năm 2014). Việc quy định cấm những đối tượng này thành lập, tham gia quản lý doanh nghiệp nhằm đảm bảo an tồn cho hoạt động của cơng ty được thành lập sau này. Trường hợp những đối tượng này vẫn cố tình thành lập, tham gia quản lý doanh nghiệp sẽ có thể dẫn đến doanh nghiệp mới dễ rơi vào tình trạng phá sản, chấm dứt hoạt động kinh doanh, khó đạt hiệu quả kinh doanh trên thị trường. Do đó, quy định cấm những đối tượng này thành lập, tham gia quản lý doanh nghiệp là cần thiết.
- Tổ chức là pháp nhân thương mại bị cấm kinh doanh, cấm hoạt động trong một số lĩnh vực nhất định theo quy định của Bộ luật Hình sự
Việc luật DN 2020 bổ sung thêm đối tượng này vào diện cấm thành lập doanh nghiệp là cần thiết bởi điều này giúp đảm bảo pháp nhân có hành vi vi phạm trong các lĩnh vực gây nguy hại trực tiếp tới tính mạng, sức khỏe của con người và xã hội phải chịu mức xử phạt thích đáng, tránh trường hợp tiếp tục tái phạm hoặc lợi dụng kẽ hở của pháp luật thành lập các công ty con để thực hiện hành vi vi phạm.
Như vậy, so với Luật DN 2014 thì Luật DN 2020 bổ sung thêm 03 đối tượng không được phép thành lập, quản lý doanh nghiệp, gồm: người có khó khăn trong nhận thức, làm chủ hành vi; công nhân công an trong các cơ quan, đơn vị thuộc Công an nhân dân Việt Nam (trừ những người được cử làm đại diện theo ủy quyền để quản lý phần vốn góp của Nhà nước tại doanh nghiệp); tổ chức là pháp nhân thương mại bị cấm kinh doanh, cấm hoạt động trong một số lĩnh vực nhất định theo quy định của Bộ luật Hình sự. Việc bổ sung các đối tượng này vào diện bị cấm thành lập doanh nghiệp tại Việt Nam là phù hợp và cần thiết.
30