6. Kết cấu của luận văn
2.1. THỰC TRẠNG CÁC QUY ĐỊNH CỦA PHÁP LUẬT VỀ BẢOLÃNH THỰC
2.1.1 Những quy định về biện pháp bảolãnh được áp dụng để bảo đảm thực hiện hợp
hiện hợp đồng tín dụng
Theo Bộ luật Dân sự số 91/2015/QH13 định nghĩabảo lãnh là việc ngườithứ ba gọi là bênbảo lãnh cam kết với bên có quyền sau đây gọi là bên nhận bảo lãnh sẽ thực hiện nghĩa vụ thay cho bên có nghĩa vụ gọi là bên được bảo lãnh, nếu khi i- đến thời hạn thực hiện nghĩa vụ mà bên được bảo lãnh không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ.
Định nghĩa nêu trên cho thấy, bảo lãnh là quan hệ một chiều. Trừ bảo lãnh ngân hàng, các loại bảo lãnh thông thường phổ biến là khơng có thù lao dù Điều 337 Bộ luật Dân sự cho phép các bên tự do thỏa thuận về việc có thù lao hay khơng.
Định nghĩa này cũng ngầm định rằng, bên nhận bảo lãnh chỉ được yêu cầu bên bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ thay cho bên được bảo lãnh trong trường hợp bên được bảo lãnh vi phạm nghĩa vụ này bằng việc không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ. Điều này cũng được khẳng định lại tại khoản 1 Điều 342 Bộ luật Dân sự, theo đó “trường hợp bên được bảo lãnh khơng thực hiện hoặc thực hiện
khơng đúng nghĩa vụ thì bên bảo lãnh phải thực hiện nghĩa vụ đó”.
Điều 335 Bộ luật Dân 2015 đã nêu rõ “các bên có thể thỏa thuận về việc bên
bảo lãnh chỉ phải thực hiện nghĩa vụ thay cho bên được bảo lãnh trong trường hợp bên được bảo lãnh khơng có khả năng thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh”. Điều đó có nghĩa là khi các bên khơng có thỏa thuận khác thì khi nghĩa vụ được bảo lãnh đến hạn nếu bên được bảo lãnh không thực hiện hay thực hiện không đúng nghĩa vụ này, bên nhận bảo lãnh có quyền yêu cầu bên bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh mà không cần phải chứng minh với bên bảo lãnh việc bên được bảo lãnh khơng có
khả năng thực hiện nghĩa vụ. Trong trường hợp cơng ty mẹ bảo lãnh cho công ty con để vay vốn ngân hàng, ngân hàng đương nhiên sẽ được lợi hơn khi gọi bảo lãnh vì thơng thường cơng ty mẹ có tiềm lực tài chính tốt hơn cơng ty con. Trong thực tế cấp tín dụng, bảo lãnh thường được sử dụng phổ biến trong trường hợp nhóm cơng ty. Điều đáng tiếc là văn bản pháp luật này còn thiếu vắng nhiều quy định giúp bảo vệ quyền lợi chính đáng của bên bảo lãnh.
Theo quy định của pháp luật dân sự, phạm vi bảo đảm nghĩa vụ là do các bên thỏa thuận hoặc pháp luật quy định, nếu khơng thỏa thuận thì phạm vi bảo đảm là tồn bộ nghĩa vụ chính hiện tại và tương lai.
Theo khoản 1 Điều i-336 Bộ luật Dân năm 2015 sự quy định “bên bảo lãnh có
thể cam kết bảo lãnhi-một phần hoặc toàn bộ nghĩa vụ cho bên i-được bảo lãnh”. Như
vậy, một khoản vay có thể được -bảo lãnh một phần hoặc toàn bộ. Về điểm này, văn bản bảo lãnh nên quy định phạm vi bảo lãnh bao gồm cả các bản bổ sung, sửa đổi của hợp đồng vay liên quan. Khoảni-2 Điều 336 Bộ luật Dân sự đã nêu rõ “nghĩa vụ
bảo lãnh bao gồm cả tiền lãi trên nợ gốc, tiền phạt, tiền bồi thường thiệt hại, lãi trên số tiền chậm trả, trừ trường hợp có thỏa thuận khác”. Như vậy, tiền lãi trên số
tiền chậm trả cũng có thể thuộc phạm vi nghĩa vụ được bảo lãnh. Quy định này đưa bảo lãnh phù hợp hơn với thực tế cấp tín dụng và quy định áp dụng cho hoạt động cấp tín dụng. Cũng liên quan đến phạm vi bảo lãnh, theo quy định tại khoản 4 Điều 336 Bộ luật Dân sự, “trường hợp i- nghĩa vụ được bảo lãnh là nghĩa vụ phát sinh trong tương lai thì phạm vi bảolãnh khơngbao gồm nghĩa vụ phát sinh sau khi pháp nhân bảo lãnh chấm dứt tồn tại”. Điều đó có nghĩa làngân hàng sẽ mất biện pháp
bảo đảm này đối với các khoản vay xáclập sau thời điểm pháp nhân bảo lãnh khơng cịn tồn tại (trong trường hợp giải thể, phá sản hoặc trong một số trường hợp tổ chức lại công ty bảo lãnh). Thêm vào đó, khoản 1 Điều 341 Bộ luật Dân sự, “trường hợp
bên bảo lãnh phải thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh mà bên nhận bảo lãnh miễnviệc thực hiệnnghĩa vụ cho bên bảo lãnh thìbên được bảo lãnh khơng phải thực hiện nghĩavụ đối với bên nhận bảo lãnh, trừ trường hợp có thỏa thuận hoặc pháp luật cóquy định khác”.
quy định hình thức bảo lãnh bắt buộc phải lập thành văn bản, pháp luật có quy định về văn bản bảo lãnh phải được công chứng hoặc chứng thực Điều 367 Bộ luật Dân sự năm 1995 quy định: “Việc bảo lãnh phải được lập thành văn bản có chứng nhận của Công chứng nhà nước hoặc chứng thực của Uỷ ban nhân dân cấp có thẩm quyền, nếu có thỏa thuận hoặc pháp luật có quy định”. Hình thức bảo lãnh cũng được lập thành văn bản, có thể lập thành văn bản riêng hoặc ghi trong hợp đồng chính. Trong trường hợp pháp luật có quy định thì văn bản bảo lãnh phải được công chứng hoặc chứng thực”. Tuy nhiên, đến Bộ luật Dân sự năm 2015, chế định về bảo lãnh khơng quy định về hình thức bảo lãnh. Lý giải cho điều này là nhằm phát huy quyền tự do hợp đồng, hình thức cũng như nội dung của các loại hợp đồng do các bên tự thỏa thuận miễn là phù hợp các quy định của pháp luật và không trái đạo đức xã hội. Việc xác lập, thực hiện, chấm dứt quyền, nghĩa vụ dân sự không được xâm phạm đến lợi ích quốc gia, dân tộc, lợi ích cơng cộng, quyền và lợi ích hợp pháp của người khác. Việc giao kết hợp đồng chỉ cần tuân thủ các nguyên tắc cơ bản của pháp luật dân sự như: Cá nhân, pháp nhân phải tự chịu trách nhiệm về việc không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ dân sự. Cá nhân, pháp nhân xác lập, thực hiện, chấm dứt quyền, nghĩa vụ dân sự của mình trên cơ sở tự do, tự nguyện cam kết, thỏa thuận.
2.1.2 Nghĩa vụ bảo lãnh và bảo đảm thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh
Trường hợp bên được bảo lãnh không thực hiện hoặc thực hiện khơng đúng nghĩa vụ của mình thì bên nhận bảo lãnh có quyền u cầu bên bảo lãnh phải thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh, trừ trường hợp các bên có thỏa thuận bên bảo lãnh chỉ phải thực hiện nghĩa vụ thay cho bên được bảo lãnh trong trường hợp bên được bảo lãnh khơng có khả năng thực hiện nghĩa vụ. Nếu các bên khơng thỏa thuận được thì bên bảo lãnh sẽ phải thực hiện nghĩa vụ thay cho bên được bảo lãnh ngay sau khi bên được bảo lãnh không thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh, mà không phụ thuộc vào việc bên được bảo lãnh có hay khơng có khả năng thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh.
Trước hết về nghĩa vụ của bên bảo lãnh: Nếu cả hai bên khơng có thỏa thuận nào khác thì trong trường hợp bên vay (bên được bảo lãnh) không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ của mình trong thời hạn quy định theo thỏa thuận tại
ngân hàng, các tổ chức tín dụng có quyền u cầu bên bảo lãnh phải thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh theo cam kết được ghi nhận trong phạm vi nghĩa vụ bảo lãnh theo hợp đồng bảo lãnh. Các bên cũng có thể thỏa thuận là bên bảo lãnh chỉ phải thực hiện nghĩa vụ thay cho bên được bảo lãnh trong trường hợp bên được bảo lãnh khơng có khả năng thực hiện nghĩa vụ. Bên nhận bảo lãnh không được yêu cầu bên bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ thay cho bên được bảo lãnh khi nghĩa vụ chưa đến hạn. Bên bảo lãnh không phải thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh trong trường hợp bên nhận bảo lãnh có thể bù trừ nghĩa vụ với bên được bảo lãnh. Khi nhiều người cùng bảo lãnh một nghĩa vụ thì họ phải liên đới thực hiện việc bảo lãnh, trừ trường hợp có thỏa thuận hoặc pháp luật có quy định bảo lãnh theo các phần độc lập. Khi một người trong số những người bảo lãnh liên đới đã thực hiện toàn bộ nghĩa vụ thay cho bên được bảo lãnh, thì có quyền u cầu những người bảo lãnh còn lại phải thực hiện phần nghĩa vụ của họ đối với mình.
Bảo đảm nghĩa vụ bảo lãnh thì theo khoản 3 Điều 336 Bộ luật Dân sự năm 2015, các bên có thể thỏa thuận sử dụng biện pháp bảo đảm bằng tài sản để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh. Quy định mang tính mở này cần được hướng dẫn cụ thể để tránh nhầm lẫn với biện pháp cầm cố, thế chấp bằng tài sản của người thứ ba nhằm bảo đảm cho nghĩa vụ trả nợ. Biện pháp bảo đảm đối nhân, bên bảo lãnh phải bảo đảm nghĩa vụ bảo lãnh bằng tồn bộ tài sản thuộc sở hữu của mình, tuy nhiên, pháp luật cũng cho phép các bên được thỏa thuận để có thể sử dụng biện pháp cầm cố hoặc thế chấp một tài sản cụ thể để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh Trong trường hợp phải xử lý tài sản của bên bảo lãnh theo quy định tại Điều 369 Bộ luật Dân sự 2015 thì các bên thỏa thuận về tài sản, thời gian, địa điểm và phương thức xử lý; nếu khơng thỏa thuận được thì bên nhận bảo lãnh có quyền khởi kiện tại Tòa án. Trường hợp bên bảo lãnh phải thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh mà bên nhận bảo lãnh miễn việc thực hiện nghĩa vụ cho bên bảo lãnh thì bên được bảo lãnh khơng phải thực hiện nghĩa vụ đối với bên nhận bảo lãnh, trừ trường hợp có thỏa thuận hoặc pháp luật có quy định khác. Trường hợp một trong số những người nhận bảo lãnh liên đổi miễn cho bên bảo lãnh không phải thực hiện phần nghĩa vụ đối với mình thì bên bảo lãnh vẫn phải thực hiện phần nghĩa vụ còn lại đối với những người
nhận bảo lãnh liên đối còn lại. Trường hợp chỉ một trong số nhiều người cùng bảo lãnh liên đới được miễn việc thực hiện phần nghĩa vụ bảo lãnh của mình thì những người khác vẫn phải thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh của họ
2.1.3 Trách nhiệm của bên bảo lãnh thực hiện hợp đồng tín dụng
Trách nhiệm của người bảo lãnh có vai trị quan trọng trong việc đảm bảo để nghĩa vụ của bên bảo lãnh được thực hiện một cách có hiệu quả. Bộ luật Dân sự năm 2005 quy định một điều khoản riêng về xử lý tài sản của bên bảo lãnh, trong trường hợp đã đến hạn thực hiện nghĩa vụ thay cho bên được bảo lãnh, mà bên bảo lãnh không thực hiện hoặc thực hiện khơng đúng nghĩa vụ thì bên bảo lãnh phải đưa tài sản thuộc sở hữu của mình để thanh tốn cho bên nhận bảo lãnh. Việc xử lý tài sản của bên bảo lãnh theo quy định tại Điều 369 được hướng dẫn thực hiện như sau: i) Trong trường hợp các bên có thỏa thuận về việc cầm cố, thế chấp tài sản để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh thì tài sản cầm cố, thế chấp được xử lý theo quy định của pháp luật;
ii) Trong trường hợp các bên khơng có thỏa thuận về việc cầm cố, thế chấp tài sản để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh thì bên bảo lãnh phải giao tài sản thuộc sở hữu của mình cho bên nhận bảo lãnh xử lý theo yêu cầu của bên nhận bảo lãnh, trừ trường hợp có thỏa thuận khác. Nếu bên bảo lãnh khơng giao tài sản thì bên nhận bảo lãnh có quyền khởi kiện theo quy định của pháp luật;
iii) Tại thời điểm xử lý tài sản của bên bảo lãnh, nếu bên bảo lãnh khơng có tài sản để xử lý hoặc khoản tiền thu được từ việc xử lý tài sản khơng đủ thanh tốn nghĩa vụ được bảo lãnh thì trong phạm vi nghĩa vụ được bảo lãnh, bên nhận bảo lãnh có quyền yêu cầu bên bảo lãnh phải giao tài sản có được sau thời điểm xử lý cho mình để tiếp tục xử lý. Các quy định pháp luật trên đây được coi là căn cứ pháp lý tin cậy để bên nhận bảo lãnh yêu cầu bên bảo lãnh thực hiện hiệu quả nghĩa vụ bảo lãnh của mình.
Đến Bộ luật Dân sự năm 2015, quy định này đã bị lược bỏ và thay vào đó là quy định về trách nhiệm dân sự của bên bảo lãnh. Điều 342 của Bộ luật này quy định: Trường hợp bên bảo lãnh không thực hiện đúng nghĩa vụ bảo lãnh thì bên nhận bảo lãnh có quyền yêu cầu bên bảo lãnh thanh toán giá trị nghĩa vụ vi phạm và
bồi thường thiệt hại”. Có thể thấy rằng, các quy định về trách nhiệm dân sự của người bảo lãnh theo Bộ luật Dân sự năm 2015 sẽ đẩy bên nhận bảo lãnh vào vụ kiện “ yêu cầu bên bảo lãnh thanh toán giá trị nghĩa vụ vi phạm và bồi thường thiệt hại”. Và khi đó, tính hiệu quả và “mục đích bảo đảm” của việc bảo lãnh là khơng đạt được.
Đối với trường hợp miễn nghĩa vụ bảo lãnh, Điều 368 Bộ luật Dân sự năm 2005 quy định: (i) Trong trường hợp chỉ một người trong số nhiều người cùng nhận bảo lãnh liên đới được miễn việc thực hiện phần nghĩa vụ bảo lãnh của mình, thì những người khác vẫn phải thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh của họ. (ii) Trong trường hợp bên nhận bảo lãnh được miễn việc thực hiện nghĩa vụ cho bên bảo lãnh, thì bên được bảo lãnh vẫn phải thực hiện nghĩa vụ đối với bên nhận bảo lãnh, trừ trường hợp có thỏa thuận hoặc pháp luật có quy định phải liên đới thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh.
Với nỗ lực về bổ sung và hoàn thiện pháp luật, Điều 341 của Bộ luật Dân sự năm 2015 đã quy định toàn diện hơn về việc miễn thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh, cụ thể: “(1) Trường hợp bên bảo lãnh được thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh mà bên nhận bảo lãnh miễn việc thực hiện nghĩa vụ cho bên bảo lãnh thì bên được bảo lãnh không phải thực hiện nghĩa vụ đối với bên nhận bảo lãnh (2) Trường hợp chỉ một trong số nhiều người cùng bảo lãnh liên đới được miễn việc thực hiện phần nghĩa vụ bảo lãnh của mình thì những người khác vẫn phải thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh của họ; (3) Trường hợp một trong số những người nhận bảo lãnh liên đới miễn cho bên bảo lãnh không phải thực hiện phần nghĩa vụ đối với mình thì bên bảo lãnh vẫn phải thực hiện phần nghĩa vụ còn lại đối với những người nhận bảo lãnh liên đới cịn lại.
i-
2.2. TÌNH HÌNH THỰC HIỆN PHÁP LUẬT VỀ BẢO ĐẢM THỰC HIỆNHỢP ĐỒNG TÍN DỤNG BẰNG BIỆN PHÁP BẢO LÃNH HỢP ĐỒNG TÍN DỤNG BẰNG BIỆN PHÁP BẢO LÃNH
2.2.1 Thực trạng bảo đảm thực hiện hợp đồng tín dụng bằng việc cầm cố, thếchấp tài sản của bên bảo lãnh chấp tài sản của bên bảo lãnh
Điều 115 Bộ luật Dân sự năm 2015 quy định “Quyền tài sản là quyền trị giá được bằng tiền, bao gồm quyền tài sản đối với đối tượng quyền sở hữu trí tuệ, quyền sử dụng đất và các quyền tài sản khác”. Theo quy định này, có thể liệt kê một
số quyền tài sản điển hình như sau: quyền tài sản đối với đối tượng quyền sở hữu trí tuệ, quyền sử dụng đất, quyền địi nợ, quyền tài sản phát sinh từ hợp đồng, quyền sử dụng rừng, quyền sở hữu rừng sản xuất là rừng trồng, quyền khai thác tài nguyên thiên nhiên, quyền đối với phần vốn góp trong doanh nghiệp, quyền được nhận số tiền bảo hiểm đối với vật bảo đảm. Cần lưu ý rằng, mặc dù Điều 115 BLDS năm 2015 xác định quyền tài sản là “quyền trị giá được bằng tiền” nhưng không phải bất cứ quyền nào trị giá được bằng tiền cũng được xem là đối tượng tài sản, mà có thể thuần túy chỉ là một vật quyền trên tài sản. Chẳng hạn, Điều 159 BLDS năm 2015 đã ghi nhận ba loại vật quyền gọi là “quyền khác đối với tài sản”, là những quyền của chủ thể trên tài sản của người khác gồm quyền hưởng dụng, quyền bề mặt, quyền đối với bất động sản liền kề. Nói cách khác, mặc dù có thể trị giá được bằng tiền, nhưng các quyền khác đối với tài sản theo Điều 159 không được xem là quyền tài sản với tư cách là một loại tài sản theo Điều 115 BLDS năm 2015. Theo nghị định số 178/1999/NĐ-CP ngày 29/12/1999 của Chính phủ về bảo đảm tiền vay của các tổ chức tín dụng là việc bên thứ ba cam kết với tổ chức tín dụng vay về việc sử dụng quyền sở hữu của mình để thực hiện nghĩa vụ trả nợ thay cho khách hàng vay, Tổ chức tín dụng và bên bảo lãnh có thể thỏa thuận biện pháp cầm cố thế chấp tài sản của bên bảo lãnh để bảo đảm thwucj hiện nghĩa vụ bảo lãnh.
Xác định giá trị tài sản đảm bảo thực hiện hợp đồng tín dụng là bất động sản. Hoạt động xử lý tài sản nhằm quy đổi giá trị của tài sản để thực hiện nghĩa vụ cho bên nhận bảo đảm. Xác định giá trị tài sản đảm bảo thực hiện hợp đồng tín dụng là bất động sản theo thỏa thuận của các bên. Do đó, giá trị bất động sản thế chấp được xác định ảnh hưởng rất lớn đến quyền và lợi ích của các bên tham gia thế chấp.