2.1. Thực trạng quy định về điều kiện công ty đại chúng Việt Nam được chào bán
2.1.1. Thực trạng về chấp thuận của nội bộ công ty đại chúng về việc chào bán cổ phần
cổ phần phổ thơng mới cho nhà đầu tư nước ngồi
2.1.1.1. Chấp thuận của ĐHĐCĐ của CTĐC
- Về thẩm quyền chung của ĐHĐCĐ của CTĐC
Trước hết, cần làm rõ thẩm quyền của ĐHĐCĐ trong CTĐC Việt Nam. Khoản 1 Điều 138 LDN 2020 quy định rằng ĐHĐCĐ gồm tất cả cổ đơng có quyền biểu quyết, là cơ quan quyết định cao nhất của CTCP. Thẩm quyền của ĐHĐCĐ được quy định trong pháp luật và theo quy chế của công ty. Khi ĐHĐCĐ thông qua quyết định về các vấn đề liên quan đến cổ phần, cổ đơng có thể họp trong các phiên họp thường niên hoặc bất thường. Phiên họp thường niên được tổ chức ít nhất mỗi năm một lần. Các phiên họp của ĐHĐCĐ phải diễn ra trên lãnh thổ Việt Nam trong thời hạn bốn tháng kể từ ngày kết thúc năm tài chính trước đó. Thời hạn này có thể được gia hạn bởi quyết định của HĐQT công ty trong trường hợp cần thiết, nhưng không được vượt quá sáu tháng kể từ ngày kết thúc năm tài chính trước đó – theo quy định tại Khoản 2 Điều 139 LDN 2020. Trong tình hình thực tế khi rơi vào các trường hợp không thể tổ chức cuộc họp trực tiếp hoặc cổ đông công ty không thể tham dự trực tiếp cuộc họp do đang ở nước ngoài, cụ thể như trong thời gian giãn cách vì dịch bệnh
COVID-19, UBCK Nhà nước đã ban hành Công văn số 1916/UBCK-GSĐC ngày 20/03/2020 hướng dẫn về việc tổ chức ĐHĐCĐ thường niên năm 2020 đối với các CTĐC. Theo đó, các CTĐC có thể căn cứ tình hình thực tế lựa chọn cách thức tổ chức ĐHĐCĐ trực tuyến để các cổ đông tham dự và biểu quyết tại ĐHĐCĐ thông qua họp trực tuyến. Công ty cần rà soát các quy định của LDN, Điều lệ và Quy chế nội bộ về quản trị của Công ty để bảo đảm Cơng ty có đủ điều kiện tổ chức ĐHĐCĐ trực tuyến theo quy định của pháp luật. Trường hợp Điều lệ hoặc Quy chế nội bộ về quản trị của Cơng ty chưa có quy định cụ thể về việc áp dụng các công nghệ thông tin hiện đại để cổ đơng có thể tham dự và phát biểu ý kiến tại cuộc họp ĐHĐCĐ trực tuyến, bỏ phiếu điện tử hoặc hình thức điện tử khác, HĐQT cơng ty xây dựng Quy chế tổ chức ĐHĐCĐ trực tuyến chi tiết, hoặc bổ sung nội dung này vào Quy chế nội bộ về quản trị công ty để xin ý kiến ĐHĐCĐ thơng qua (Quy chế này có thể xin ý kiến cổ đơng bằng văn bản theo thẩm quyền) để có cơ sở tổ chức ĐHĐCĐ trực tuyến.
ĐHĐCĐ có quyền cân nhắc và quyết định tất cả các loại cổ phần khác nhau và tổng số cổ phần có thể là đối tượng chào bán. Do đó, đề nghị bán cổ phần nói chung hoặc chào bán cổ phiếu thông qua việc phát hành riêng lẻ CPPT mới nói riêng phải được ĐHĐCĐ thơng qua trong các phiên họp thường niên hoặc bất thường. Pháp luật chưa có quy định cụ thể về việc đề nghị chào bán loại cổ phần nào và với số lượng chào bán bao nhiêu thì phải được sự chấp thuận của ĐHĐCĐ trong phiên họp thường niên hay bất thường. Việc quyết định chào bán cổ phiếu nói chung và chào bán CPPT mới nói riêng thường được đánh giá là quyết định quan trọng của cơng ty vì quyết định này có ảnh hưởng lớn đến kế hoạch sản xuất, kinh doanh và phát triển của doanh nghiệp. Do đó, quyết định của ĐHĐCĐ về vấn đề chào bán CPPT mới thường yêu cầu được thông qua trong kỳ họp ĐHĐCĐ thường niên của cơng ty. Tuy nhiên, HĐQT có thể triệu tập một cuộc họp ĐHĐCĐ bất thường để thảo luận và thông qua quyết định về vấn đề chào bán riêng lẻ CPPT mới, nếu xét thấy cần thiết vì lợi ích của cơng ty, và/hoặc theo yêu cầu của cổ đông hoặc nhóm cổ đơng lớn sở hữu từ 05% tổng số CPPT trở lên hoặc một tỷ lệ nhỏ hơn theo quy định tại ĐLCT, và/hoặc theo yêu cầu của BKS hoặc trong trường hợp khác được quy định tại ĐLCT - theo quy định tại Khoản 1 Điều 140 và Khoản 2 Điều 115 LDN 2020.
Khoản 20 Điều 4 LCK 2020 quy định rằng chào bán chứng khoán riêng lẻ là việc chào bán cho dưới 100 nhà đầu tư, khơng kể nhà đầu tư chứng khốn chuyên nghiệp hoặc chỉ chào bán cho nhà đầu tư chứng khoán chuyên nghiệp. Việc phát hành riêng lẻ CPPT mới của CTCP không đại chúng được thực hiện theo quy định tại Khoản 1 Điều 128 LDN 2020, trong khi việc chào bán chứng khoán riêng lẻ của CTĐC phải tuân theo các quy định của pháp luật về chứng khoán và TTCK. (Trương Nhật Quang, Pháp luật về doanh nghiệp, NXB Dân Trí, 2016, Tr.513). Các điều khoản dẫn chiếu về việc phát hành riêng lẻ CPPT mới cho thấy rằng các quy định của LDN đề cập và dẫn chiếu đến các quy định của LCK và ngược lại. Tuy nhiên, cả hai đạo luật quy định rằng thẩm quyền đối với việc phát hành riêng lẻ CPPT mới thuộc quyền hạn và trách nhiệm của ĐHĐCĐ của công ty phát hành.
- Về phát hành riêng lẻ CPPT mới của CTĐC
Một mặt, LDN 2020 quy định rằng việc phát hành riêng lẻ CPPT mới của CTCP không đại chúng phải được điều chỉnh bởi nghị quyết của ĐHĐCĐ công ty - theo quy định tại Khoản 2 Điều 125 và Khoản 2.b Điều 138 LDN 2020. Mặt khác, LCK 2020 quy định rằng quyết định chào bán riêng lẻ CPPT mới của CTĐC theo quy định của pháp luật về chứng khoán và phải được ĐHĐCĐ hoặc HĐQT thông qua. Nghị định 155/2020/NĐ-CP quy định rằng điều kiện chào bán riêng lẻ CPPT mới của CTĐC là phải có quyết định của ĐHĐCĐ công ty thông qua. Điều 43 Nghị định 155/2020/NĐ- CP quy định rằng quyết định của ĐHĐCĐ thông qua kế hoạch chào bán CPPT mới phải bao gồm các nội dung về phương án phát hành, về phương án sử dụng vốn thu được từ đợt chào bán. Trong đó phương án phát hành phải nêu rõ được về mục đích chào bán, về số lượng cổ phiếu chào bán, về giá chào bán hoặc nguyên tắc xác định giá chào bán hoặc ủy quyền cho HĐQT xác định giá chào bán. Bên cạnh đó cần nêu rõ tiêu chí lựa chọn nhà đầu tư, số lượng nhà đầu tư, tiêu chí lựa chọn nhà đầu tư chiến lược, nhà đầu tư chứng khoán chuyên nghiệp và số lượng cổ phiếu chào bán cho từng nhà đầu tư hoặc ủy quyền cho HĐQT xác định nhà đầu tư chứng khốn chun nghiệp. Ngồi ra, những cổ đơng có quyền lợi liên quan đến đợt chào bán khơng được tham gia biểu quyết để thông qua quyết định của ĐHĐCĐ về kế hoạch chào bán CPPT mới. Nếu trong phương án phát hành không nêu cụ thể giá chào bán và/hoặc nguyên tắc xác định giá chào bán thì giá chào bán được xác định theo quy
định tại LDN. Trong trường hợp đợt chào bán với mục đích huy động tiền để thực hiện dự án thì phương án sử dụng số tiền thu được từ đợt chào bán phải bao gồm cả nội dung về phương án bù đắp phần thiếu hụt số vốn dự kiến huy động được từ đợt chào bán để thực hiện dự án.
Về hồ sơ đăng ký chào bán cổ phiếu riêng lẻ của CTĐC phải có các tài liệu sau đây: (i) Giấy đăng ký chào bán theo Mẫu số 10, là “Giấy đăng ký chào bán cổ phiếu
riêng lẻ/cổ phiếu ưu đãi kèm chứng quyền riêng lẻ” tại Phụ lục ban hành kèm theo Nghị
định 155/2020/NĐ-CP; (ii) Quyết định của HĐQT thông qua đối tượng được tham gia đợt chào bán là nhà đầu tư chứng khoán chuyên nghiệp trong trường hợp HĐQT được ĐHĐCĐ công ty ủy quyền. Những người trong HĐQT mà có quyền lợi liên quan đến đợt chào bán CPPT mới không được tham gia biểu quyết; (iii) Quyết định của HĐQT về việc thông qua hồ sơ đăng ký chào bán. Đối với việc chào bán CPPT mới của tổ chức tín dụng, hồ sơ đăng ký chào bán phải có văn bản chấp thuận của Ngân hàng Nhà nước (NHNN) Việt Nam về đề nghị tăng vốn điều lệ - tuân thủ theo quy định của pháp luật về các tổ chức tín dụng. Đối với việc chào bán CPPT mới của tổ chức kinh doanh bảo hiểm, hồ sơ đăng ký chào bán phải có văn bản chấp thuận của Bộ Tài chính – là cơ quan quản lý trực tiếp các tổ chức kinh doanh bảo hiểm tại Việt Nam - về việc tăng vốn điều lệ - tuân thủ theo quy định của pháp luật về kinh doanh bảo hiểm; (iv) Quyết định của ĐHĐCĐ hoặc HĐQT - trong trường hợp được ĐHĐCĐ ủy quyền - thông qua phương án bảo đảm việc chào bán CPPT mới đáp ứng tỷ lệ sở hữu nước ngoài; (v) Cam kết của tổ chức phát hành – CTĐC – về việc không vi phạm các quy định về sở hữu chéo của LDN; (vi)Văn bản hợp pháp xác nhận của ngân hàng, chi nhánh ngân hàng nước ngoài về việc mở tài khoản phong tỏa nhận tiền mua CPPT mới của đợt chào bán; (vii)Tài liệu, hồ sơ cung cấp thông tin về đợt chào bán cho nhà ĐTNN (nếu có); (viii)Tài liệu về kế hoạch sử dụng số tiền thu được từ đợt chào bán CPPT mới (nếu có).
- Về điều kiện chào bán CPPT mới riêng lẻ với giá thấp hơn mệnh giá của CTĐC LCK 2020 quy định về mệnh giá chứng khoán chào bán trên lãnh thổ Việt Nam. Điều 13 LCK 2020 quy định rằng mệnh giá chứng khoán chào bán trên lãnh thổ Việt Nam được ghi bằng Đồng Việt Nam. Mệnh giá cổ phiếu của CTĐC khi chào bán ra cơng chúng là 10 (mười) nghìn đồng. Trong trường hợp giá chứng khoán của tổ chức
phát hành trên hệ thống giao dịch chứng khoán thấp hơn mệnh giá (thấp hơn 10 nghìn đồng) thì tổ chức phát hành được chào bán chứng khoán với giá thấp hơn mệnh giá. Như vậy, CTĐC có đủ cơ sở pháp lý để xây dựng kế hoạch chào bán CPPT mới với giá thấp hơn mệnh giá khi giá cổ phiếu của công ty trên hệ thống giao dịch chứng khoán thấp hơn mệnh giá.
Theo quy định tại Khoản 1.a, 1.d, 1.đ Điều 31 LCK 2019 và Điều 17, Điều 44 Nghị định 155/2020/NĐ-CP, CTĐC nếu chào bán CPPT mới riêng lẻ với giá thấp hơn mệnh giá thì phải thỏa mãn các điều kiện: (i) Đối tượng được tham gia đợt chào bán chỉ bao gồm nhà đầu tư chiến lược và việc chuyển nhượng cổ phần/cổ phiếu bị hạn chế tối thiểu là 03 (ba) năm kể từ ngày kết thúc đợt chào bán, ngoại trừ trường hợp thực hiện theo bản án, quyết định của Tịa án đã có hiệu lực pháp luật, hoặc quyết định của Trọng tài hoặc theo thừa kế theo quy định của pháp luật; (ii) Việc chào bán CPPT mới riêng lẻ với giá thấp hơn mệnh giá của CTĐC phải đảm bảo không dẫn đến vi phạm quy định về sở hữu chéo của LDN; (iii) Có quyết định của ĐHĐCĐ thơng qua phương án chào bán và phương án sử dụng số tiền thu được từ đợt chào bán; trong đó phải có các nội dung xác định rõ tiêu chí lựa chọn nhà đầu tư, số lượng nhà đầu tư; Các đợt chào bán CPPT mới riêng lẻ phải cách nhau ít nhất 06 (sáu) tháng kể từ ngày kết thúc đợt chào bán gần nhất; (iv)Việc chào bán CPPT mới phải đáp ứng quy định về tỷ lệ sở hữu của nhà ĐTNN; (v) Giá cổ phiếu của tổ chức phát hành giao dịch trên hệ thống giao dịch chứng khoán thực tế thấp hơn mệnh giá, trong đó giá cổ phiếu được tính bằng cách lấy bình qn giá tham chiếu của 60 ngày giao dịch liên tiếp liền trước ngày chốt danh sách cổ đông để lấy ý kiến hoặc họp ĐHĐCĐ thông qua phương án phát hành ; và (vi) CTĐC phải đảm bảo có đủ thặng dư vốn cổ phần căn cứ trên báo cáo tài chính năm gần nhất được kiểm tốn sao cho có thể đủ bù đắp phần thặng dư âm phát sinh do chào bán cổ phiếu dưới mệnh giá.
Điều 45 Nghị định 155/2020/NĐ-CP quy định chi tiết về hồ sơ, tài liệu cần phải có để CTĐC đăng ký chào bán CPPT mới riêng lẻ với giá thấp hơn mệnh giá. Cụ thể hồ sơ bao gồm: (i) Quyết định của ĐHĐCĐ thông qua phương án phát hành và phương án sử dụng số tiền thu được từ đợt chào bán, trong đó phương án phát hành phải nêu rõ các nội dung về mục đích chào bán; số lượng cổ phiếu chào bán; giá chào bán hoặc nguyên tắc xác định giá chào bán hoặc ủy quyền cho HĐQT xác định giá
chào bán; nội dung về tiêu chí lựa chọn nhà đầu tư; danh sách nhà đầu tư chiến lược và số lượng CPPT mới chào bán cho từng nhà đầu tư. Những cổ đơng có quyền lợi liên quan đến đợt chào bán CPPT mới dưới mệnh giá không được tham gia biểu quyết. Trường hợp phương án phát hành không nêu cụ thể nội dung về giá chào bán, nguyên tắc xác định giá chào bán thì giá chào bán được xác định theo quy định tại Điều 126 LDN 2020. Trong tường hợp đợt chào bán với mục đích huy động phần vốn để thực hiện dự án, phương án sử dụng số tiền thu được từ đợt chào bán phải bao gồm nội dung về (i) phương án bù đắp phần thiếu hụt vốn dự kiến huy động được từ đợt chào bán để thực hiện dự án; (ii) Hồ sơ phải có bảng thống kê giá tham chiếu cổ phiếu của 60 ngày giao dịch liên tiếp liền trước ngày chốt danh sách cổ đông để lấy ý kiến hoặc họp ĐHĐCĐ thông qua phương án chào bán và bảng thống kê giá tham chiếu này phải có xác nhận của 01 cơng ty chứng khốn;(iii) Báo cáo tài chính năm gần nhất của tổ chức phát hành phải được kiểm toán bởi tổ chức kiểm toán được chấp thuận;
(iv) Các tài liệu theo quy định khác gồm: Giấy đăng ký chào bán cổ phiếu riêng lẻ/cổ phiếu ưu đãi kèm chứng quyền riêng lẻ được ban hành tại Phụ lục kèm theo Nghị định 155/2020/NĐ-CP; Quyết định của HĐQT thông qua hồ sơ đăng ký chào bán. Đối với việc chào bán CPPT mới dưới mệnh giá của tổ chức tín dụng, hồ sơ đăng ký chào bán phải có văn bản chấp thuận của NHNN Việt Nam về đề nghị tăng vốn điều lệ - tuân thủ theo quy định của pháp luật về các tổ chức tín dụng. Đối với việc chào bán CPPT mới dưới mệnh giá của tổ chức kinh doanh bảo hiểm, hồ sơ đăng ký chào bán phải có văn bản chấp thuận của Bộ Tài chính về việc tăng vốn điều lệ - tuân thủ theo quy định của pháp luật về kinh doanh bảo hiểm; Quyết định của ĐHĐCĐ hoặc HĐQT (trong trường hợp được ĐHĐCĐ ủy quyền) thông qua phương án bảo đảm việc phát hành cổ phiếu đáp ứng tỷ lệ sở hữu của nhà ĐTNN; Cam kết của CTĐC về việc không vi phạm quy định về sở hữu chéo của LDN; Văn bản hợp pháp xác nhận của ngân hàng, chi nhánh ngân hàng nước ngoài về việc mở tài khoản phong tỏa nhận tiền mua CPPT mới của đợt chào bán; Hồ sơ, tài liệu cung cấp thông tin về đợt chào bán cho nhà ĐTNN (nếu có); Hồ sơ, tài liệu về phương án sử dụng số tiền thu được từ đợt chào bán (nếu có).
Trong thực tiễn hoạt động của các CTĐC, gần đây đã có nhiều ý kiến về vấn đề ủy quyền của ĐHĐCĐ cho HĐQT quyết định và xử lý những phạm vi công việc
trong thẩm quyền của ĐHĐCĐ. Về vấn đề này, ngày 23/02/2022, UBCK Nhà nước đã ban hành Công văn số 913/UBCK-GSĐC hướng dẫn về ĐHĐCĐ thường niên năm 2022. Theo đó, UBCK Nhà nước đánh giá việc một số CTĐC có nghị quyết ĐHĐCĐ ủy quyền cho HĐQT tồn quyền quyết định đối với các nội dung thuộc thẩm quyền thông qua của ĐHĐCĐ và ủy quyền cho HĐQT chấp thuận các hợp đồng, giao dịch thuộc thẩm quyền chấp thuận của ĐHĐCĐ mà khơng trình dự thảo hợp đồng, giao dịch tại cuộc họp ĐHĐCĐ là chưa phù hợp với quy định tại Khoản 2 Điều 138 và Khoản 4 Điều