2.1. Thực trạng quy định về điều kiện công ty đại chúng Việt Nam được chào bán
2.1.2. Thực trạng về chấp thuận của cơ quan quản lý nhà nước về việc chào bán cổ
bán cổ phần phổ thông mới của công ty đại chúng Việt Nam cho nhà đầu tư nước ngoài
Ngoài sự cho phép của các cơ quan nội bộ trong công ty, việc phát hành riêng lẻ CPPT mới của CTĐC cho nhà ĐTNN cũng địi hỏi phải có sự chấp thuận của các cơ quan quản lý nhà nước, cụ thể là phải được UBCK Nhà nước chấp thuận và sự chấp nhận của các cơ quan có thẩm quyền khác.
2.1.2.1. Chấp thuận của UBCK Nhà nước - Về thẩm quyền của UBCK Nhà nước
Điều 9 LCK 2019 quy định rằng UBCK Nhà nước có thẩm quyền chấp thuận hoặc từ chối phát hành CPPT thông qua việc phát hành riêng lẻ của cơng ty chứng khốn, cơng ty quản lý quỹ và CTĐC. Do đó, việc phát hành CPPT mới bằng cách phát hành riêng lẻ của CTĐC địi hỏi phải có sự chấp thuận của UBCK Nhà nước trước khi phát hành, trong khi công ty không đại chúng được thực hiện theo quy định của LDN và pháp luật có liên quan bao gồm cả việc cần chấp thuận của cơ quan đăng ký kinh doanh. Ngoài vấn đề về thẩm quyền, các cơ quan nhà nước có thẩm quyền, bao gồm UBCK Nhà nước, về việc phát hành riêng lẻ CPPT mới có trách nhiệm tiếp nhận và xử lý hồ sơ đăng ký chào bán cổ phần riêng lẻ theo quy định của pháp luật. Ngoài ra, các cơ quan quản lý cần phải giám sát việc phát hành cổ phần riêng lẻ và quản lý theo thẩm quyền theo các vi phạm quy định về việc phát hành cổ phiếu riêng lẻ.
Để yêu cầu chấp thuận của UBCK Nhà nước khi phát hành CPPT mới, CTĐC phải đáp ứng các điều kiện về chào bán CPPT mới của CTĐC được quy định tại Khoản 1 Điều 31 LCK 2019. Đầu tiên là cần phải có quyết định của ĐHĐCĐ công ty thông qua phương án chào bán và sử dụng vốn. Kế hoạch này phải xác định rõ mục đích, chủ đầu tư đưa vào bán hoặc tiêu chí lựa chọn của nhà đầu tư để đề xuất số lượng nhà đầu tư và quy mô chào bán. Tiếp theo, phải xác định đối tượng được tham gia đợt chào bán chỉ bao gồm nhà đầu tư chiến lược, nhà đầu tư chứng khoán chuyên nghiệp. Liên quan đến việc hạn chế chuyển nhượng cổ phiếu chào bán riêng lẻ tối thiểu, đối với nhà đầu tư chiến lược là 03 năm và đối với nhà đầu tư chứng khoán chuyên nghiệp là 01 năm kể từ ngày hoàn thành đợt chào bán. Trường hợp ngoại lệ
được áp dụng là việc chuyển nhượng giữa các nhà đầu tư chứng khoán chuyên nghiệp hoặc thực hiện theo bản án, quyết định của Tịa án đã có hiệu lực pháp luật, quyết định của Trọng tài hoặc theo thừa kế theo quy định của pháp luật; Bên cạnh đó, các đợt chào bán cổ phiếu riêng lẻ phải cách nhau ít nhất 06 tháng kể từ ngày kết thúc đợt chào bán gần nhất. Cuối cùng, việc chào bán cổ phiếu phải đáp ứng quy định về tỷ lệ sở hữu của nhà ĐTNN theo quy định của pháp luật về nhà ĐTNN.
Để yêu cầu chấp thuận của UBCK Nhà nước khi phát hành CPPT mới, CTĐC phải nộp một bộ hồ sơ đầy đủ được quy định chi tiết tại Điều 43 Nghị định 155/2020/NĐ-CP tới UBCK Nhà nước bao gồm các tài liệu sau: (i) Giấy đăng ký chào bán cổ phiếu riêng lẻ/cổ phiếu ưu đãi kèm chứng quyền riêng lẻ ban hành tại Phụ lục kèm theo Nghị định 155/2020/NĐ-CP; (ii)Quyết định của ĐHĐCĐ thông qua phương án chào bán và kế hoạch sử dụng vốn thu được từ đợt chào bán. Trong đó phải nêu cụ thể các nội dung về mục đích chào bán, số lượng cổ phiếu chào bán, giá hoặc vấn đề xác định giá chào bán (có ủy quyền cho HĐQT xác định giá chào bán hay không), về số lượng và tiêu chí lựa chọn nhà đầu tư cho đợt chào bán. Những cổ đơng có quyền, lợi ích liên quan đến đợt chào bán không được tham gia biểu quyết. Trong trường hợp trong phương án phát hành không nêu cụ thể giá chào bán, nguyên tắc xác định giá chào bán thì giá chào bán được xác định theo quy định tại LDN; (iii)Đối với trường hợp đợt chào bán CPPT mới nhằm mục đích huy động tiền để thực hiện dự án, phương án sử dụng số tiền thu được từ đợt chào bán phải bao gồm nội dung về phương án bù đắp phần thiếu hụt vốn dự kiến huy động từ đợt chào bán để thực hiện dự án. (iv)Quyết định của HĐQT thông qua đối tượng được tham gia đợt chào bán là nhà đầu tư chứng khoán chuyên nghiệp trong trường hợp được ĐHĐCĐ ủy quyền. Những thành viên HĐQT có quyền lợi liên quan đến đợt chào bán CPPT mới không được tham gia biểu quyết; (v)Quyết định của HĐQT thông qua hồ sơ đăng ký chào bán CPPT mới. Trong trường hợp việc chào bán cổ phiếu của tổ chức tín dụng, hồ sơ phải có văn bản chấp thuận của NHNN Việt Nam về đề nghị tăng vốn điều lệ - tuân thủ theo quy định của pháp luật về các tổ chức tín dụng. Trong trường hợp chào bán CPPT mới của tổ chức kinh doanh bảo hiểm, hồ sơ phải có văn bản chấp thuận của Bộ Tài chính về việc tăng vốn điều lệ - tuân thủ theo quy định của pháp luật về kinh doanh bảo hiểm; (vi)Quyết định của ĐHĐCĐ hoặc HĐQT
(trong trường hợp được ĐHĐCĐ ủy quyền) thông qua phương án đảm bảo việc phát hành cổ phiếu đáp ứng tỷ lệ sở hữu của nhà ĐTNN; (vii)Cam kết của CTĐC về việc không vi phạm quy định về sở hữu chéo của LDN; (viii)Văn bản xác nhận của ngân hàng, chi nhánh ngân hàng nước ngoài về việc mở tài khoản phong tỏa nhận tiền mua CPPT mới của đợt chào bán; (ix)Hồ sơ, tài liệu cung cấp thơng tin về đợt chào bán cho nhà ĐTNN(nếu có); (x)Hồ sơ, tài liệu sử dụng số tiền thu được từ đợt chào bán CPPT mới(nếu có).
- Về trách nhiệm của UBCK Nhà nước
Sau khi nhận được hồ sơ đăng ký chào bán riêng lẻ CPPT mới của CTĐC, UBCK Nhà nước có trách nhiệm kiểm tra, xử lý hồ sơ để đảm bảo sự tuân thủ và hoàn thành các tài liệu này trước khi chấp thuận đợt chào bán CPPT mới của công ty phát hành.
Theo quy định tại Điều 48 Nghị định 155/2020/NĐ-CP, trong thời hạn 07 (bảy) ngày làm việc kể từ ngày nhận được hồ sơ đăng ký chào bán riêng lẻ CPPT mới của CTĐC đầy đủ và hợp lệ, UBCK Nhà nước thông báo cho công ty phát hành và sẽ đăng văn bản chấp thuận của mình trên trang thơng tin điện tử của UBCK Nhà nước để xác nhận về bộ hồ sơ hoàn chỉnh cho việc đăng ký đầy đủ và hợp lệ chào bán CPPT mới riêng lẻ của công ty phát hành. Nếu hồ sơ đăng ký chào bán của cơng ty phát hành khơng đầy đủ và hợp lệ thì Uỷ ban Chứng khốn Nhà nước phải có ý kiến bằng văn bản trong vòng 07 (bảy) ngày kể từ ngày nhận được một bộ hồ sơ đăng ký để yêu cầu hoàn thành hoặc sửa đổi chúng. Sau khi nhận được sự chấp thuận của UBCK Nhà nước, CTĐC là tổ chức phát hành phải hoàn thành đợt chào bán CPPT mới riêng lẻ trong thời gian 90 (chín mươi) ngày kể từ ngày UBCK Nhà nước có văn bản chấp thuận. Trong thời hạn 10 (mười) ngày kể từ ngày kết thúc đợt chào bán, CTĐC là tổ chức phát hành phải gửi Báo cáo kết quả đợt chào bán CPPT mới kèm theo xác nhận của ngân hàng, chi nhánh ngân hàng nước ngoài - nơi mở tài khoản phong tỏa về số tiền thu được từ đợt chào bán cho UBCK Nhà nước và công bố thông tin trên trang thông tin điện tử của tổ chức phát hành, Sở giao dịch chứng khoán về kết quả đợt chào bán. Trong thời hạn 03 (ba) ngày làm việc kể từ ngày nhận được tài liệu báo cáo kết quả đợt chào bán đầy đủ và hợp lệ, UBCK Nhà nước thông báo bằng
văn bản về việc nhận được báo cáo kết quả đợt chào bán cho CTĐC là tổ chức phát hành đồng thời gửi cho Sở giao dịch chứng khốn, VSD và đăng tải trên trang thơng tin điện tử của UBCK Nhà nước về việc nhận được báo cáo kết quả đợt chào bán. Sau khi nhận được thông báo về việc nhận được báo cáo kết quả đợt chào bán của UBCK Nhà nước, tổ chức phát hành được yêu cầu ngân hàng chấm dứt phong tỏa số tiền thu được từ đợt chào bán. Khoảng cách giữa các đợt chào bán, phát hành riêng lẻ CPPT mới sau phải cách nhau ít nhất 06 (sáu) tháng kể từ ngày kết thúc đợt chào bán, phát hành riêng lẻ gần nhất.
Việc phát hành riêng lẻ CPPT mới của CTĐC cho nhà ĐTNN phải đáp ứng giới hạn tỷ lệ sở hữu của nhà ĐTNN trong trường hợp cơng ty phát hành có các ngành, nghề, lĩnh vực hoạt động kinh doanh có điều kiện nhưng nhà đầu tư chiến lược trong nước hoặc nước ngồi của cơng ty phát hành khơng thực hiện thủ tục chào mua công khai khi mua CPPT mới của công ty phát hành dẫn đến tỷ lệ sở hữu đạt từ 25% tổng số cổ phần có quyền biểu quyết của CTĐC theo kế hoạch phát hành riêng lẻ đã được ĐHĐCĐ của CTĐC thông qua cho nhà đầu tư chiến lược trong nước hoặc nước ngồi mua CPPT mới của cơng ty phát hành. Việc mua và phát hành CPPT mới bao gồm kế hoạch phát hành và kế hoạch sử dụng vốn thu được của đợt phát hành đã được ĐHĐCĐ thơng qua. Vì vậy, việc mua CPPT mới dẫn đến tỷ lệ sở hữu trên 51% tổng số cổ phần có quyền biểu quyết của công ty phát hành (tức là, nhà đầu tư, trong tình huống này, nắm giữ trên 25% trong tổng số cổ phần có quyền biểu quyết của cơng ty phát hành) khơng có nghĩa vụ thực hiện thủ tục chào mua công khai theo quy định tại Khoản 2 Điều 35 LCK 2019.
2.1.2.2. Chấp thuận của các cơ quan có thẩm quyền khác
Ngồi việc chấp nhận của UBCK Nhà nước, việc phát hành riêng lẻ CPPT mới đòi hỏi sự chấp nhận của Cơ quan Cạnh tranh và các cơ quan có thẩm quyền khác có liên quan.
- Chấp thuận của cơ quan quản lý cạnh tranh
Trước hết cần phải hiểu nhiệm vụ và quyền hạn của Cơ quan Cạnh tranh trong việc phát hành riêng lẻ CPPT mới cho nhà ĐTNN trước khi tiến hành thủ tục xin chấp thuận của cơ quan này. Cơ quan quản lý cạnh tranh chịu trách nhiệm tiếp nhận hồ sơ
của một vụ mua bán sáp nhập dẫn đến tập trung kinh tế và có quyền yêu cầu các tài liệu và thông tin bổ sung, thông tin cho những người liên quan đến cam kết là bên tham gia vào giao dịch mua bán sáp nhập dẫn đến tập trung kinh tế (nếu có) nếu việc phát hành riêng lẻ CPPT mới của công ty phát hành dẫn đến hoạt động tập trung kinh tế theo quy định của Luật Cạnh tranh (LCT) về việc mua lại các công ty. Mua bán và sáp nhập doanh nghiệp đề cập đến việc mua lại một doanh nghiệp hoặc một phần đáng kể tài sản của doanh nghiệp khác để kiểm soát bất kỳ hoặc tất cả các hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp đã mua.
Việc mua lại doanh nghiệp dẫn đến một sự tập trung kinh tế bị cấm nếu thị phần kết hợp của các bên tham gia giao dịch gây tác động hoặc có khả năng gây tác động hạn chế cạnh tranh một cách đáng kể trên thị trường Việt Nam – theo quy định tại Điều 30 LCT số 23/2018/QH14 ban hành ngày 12/6/2018 có hiệu lực thi hành từ ngày 01/07/2019 (LCT 2018). Ngồi ra, việc mua lại một doanh nghiệp khơng dẫn đến một hoạt động tập trung kinh tế bị cấm nếu nó được dự định bán lại trong một năm và khơng địi hỏi hoạt động kiểm soát của một hoặc tất cả các hoạt động của doanh nghiệp. Do đó, việc mua CPPT mới của CTĐC phát hành riêng lẻ trong tình huống này phải có sự đồng ý của Cơ quan cạnh tranh nếu thuộc trường hợp tập trung kinh tế theo quy định của pháp luật cạnh tranh vì đây là cơ quan chịu trách nhiệm quản lý nhà nước trong các vấn đề cạnh tranh. Do đó, việc kiểm sốt thực hành hạn chế cạnh tranh của các bên tham gia giao dịch với một vụ sáp nhập đã được quy định trong các giới hạn của nhiệm vụ và quyền hạn của Cơ quan cạnh tranh phù hợp với các quy định của pháp luật về cạnh tranh.
Về thủ tục yêu cầu chấp nhận của Cơ quan cạnh tranh, người đại diện hợp pháp của các công ty liên quan đến việc sáp nhập được yêu cầu phải thông báo cho Ủy ban Cạnh tranh Quốc gia theo quy định tại Điều 33 LCT 2018 trước khi tiến hành tập trung kinh tế nếu thuộc ngưỡng thơng báo tập trung kinh tế. Có bốn cách xác định ngưỡng tập trung kinh tế theo quy định của pháp luật về cạnh tranh. Một là, tổng tài sản trên thị trường Việt Nam của doanh nghiệp đạt 3000 tỷ đồng trở lên trong năm tài chính liền trước năm dự kiến thực hiện giao dịch dẫn đến tập trung kinh tế. Hai là, tổng doanh thu bán ra hoặc doanh số mua vào trên thị trường Việt Nam đạt 3000 tỷ đồng trở lên trong năm tài chính liền trước năm dự kiến thực hiện giao dịch dẫn đến
tập trung kinh tế. Ba là, giá trị của giao dịch dẫn đến tập trung kinh tế từ 1000 tỷ đồng trở lên. Bốn là thị phần kết hợp của các công ty tham gia giao dịch đạt từ 20% thị trường liên quan.
Công ty phát hành phải thông báo trước cho Ủy ban Cạnh tranh Quốc gia về giao dịch của mình dưới hình thức thơng báo bằng văn bản và chịu trách nhiệm về độ tin cậy của thông tin trong hồ sơ. Tài liệu trong bộ hồ sơ thông báo được quy định chi tiết tại Điều 24 LCT 2018 bao gồm (i) Một thông báo bằng văn bản về giao dịch, được lập trên mẫu do Ủy ban Cạnh tranh Quốc gia ban hành ; (ii) Một bản dự thảo nội dung thỏa thuận tập trung kinh tế giữa các doanh nghiệp tham gia giao dịch; (iii) Bản sao hợp lệ Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp hoặc văn bản tương đương của từng doanh nghiệp tham gia giao dịch dẫn đến tập trung kinh tế; (iv) Báo cáo tài chính của hai năm liên tiếp gần nhất với mỗi bên tham gia giao dịch; báo cáo nói trên phải được cơ quan kiểm tốn xác nhận theo quy định của pháp luật (v) Danh sách tất cả các cơng ty, chi nhánh, văn phịng đại diện và các đơn vị phụ thuộc khác của từng doanh nghiệp tham gia giao dịch dẫn đến tập trung kinh tế (nếu có); (vi)Danh sách các loại hàng hóa, dịch vụ mà từng doanh nghiệp tham gia giao dịch dẫn đến tập trung kinh tế đang kinh doanh; (vii)Thông tin về thị phần trong lĩnh vực dự định tập trung kinh tế của từng doanh nghiệp tham gia giao dịch dẫn đến tập trung kinh tế trong 02 năm liên tiếp liền kề trước năm thông báo tập trung kinh tế; (viii) Phương án khắc phục khả năng gây tác động hạn chế cạnh tranh của việc tập trung kinh tế; (ix) Báo cáo đánh giá tác động tích cực của việc tập trung kinh tế và các biện pháp tăng cường tác động tích cực của việc tập trung kinh tế. Tài liệu trong hồ sơ bằng tiếng nước ngồi (nếu có) phải kèm theo bản dịch tiếng Việt.
Ủy ban Cạnh tranh Quốc gia có trách nhiệm tiếp nhận hồ sơ thông báo tập trung kinh tế và thẩm định sơ bộ việc tập trung tế. Về việc tiếp nhận hồ sơ thông báo tập trung kinh tế, trong thời hạn 07 ngày làm việc kể từ ngày tiếp nhận hồ sơ, Ủy ban Cạnh tranh Quốc gia phải thông báo bằng văn bản cho bên nộp hồ sơ về tính đầy đủ và hợp lệ của hồ sơ. Nếu hồ sơ cịn thiếu sót, Ủy ban Cạnh tranh Quốc gia phải gửi văn bản thông báo về các nội dung cụ thể cần sửa đổi, bổ sung để hoàn thiện hồ sơ. Sau 30 ngày mà bên được yêu cầu không sửa đổi, bổ sung hồ sơ hoặc sửa đổi, bổ sung không đầy đủ theo