2.1. Quy định hiện hành về chuyển nhƣợng tàisản thế chấp
2.1.1. Các trƣờng hợp chuyển nhƣợng tàisản thế chấp
2.1.1.1. Chuyển nhƣợng tài sản thế chấp bằng phƣơng thức thông thƣờng:
Vấn đề chuyển nhượng tài sản bảo đảm chỉ được đặt ra như vấn đế có ý nghĩa thực tiễn trong trường hợp thế chấp tài sản, do tài sản thế chấp thường do bên thế chấp giữ và do đó, có điều kiện thực hiện quyền định đoạt của chủ sở hữu. Trong luật hiện hành, tài sản thế chấp chỉ có thể được chuyển nhượng với sự đồng ý của bên nhận thế chấp, trừ trường hợp tài sản thế chấp là hàng hố ln chuyển hoặc luật có quy định khác (khoản 5 Điều 321 Bộ luật Dân sự năm 2015). Tuy nhiên, trong trường hợp bên thế chấp tự ý chuyển nhượng tài sản thế chấp mà không hỏi ý kiến của bên nhận thế chấp, thì bên nhận thế chấp có quyền truy địi đối với tài sản thế chấp [4, Điều 7]. Khó có thể thừa nhận rằng bên nhận thế chấp có quyền yêu cầu tuyên bố giao dịch vô hiệu do vi phạm điều cấm của luật, bởi luật không cấm bên thế chấp chuyển nhượng tài sản thế chấp: luật chỉ đòi hỏi bên thế chấp phải hỏi bên nhận thế chấp và được sự đồng ý của bên nhận thế chấp về việc chuyển nhượng [12]….
Điều 301 Bộ luật Dân sự năm 2015 quy định: Người đang giữ tài sản bảo đảm có nghĩa vụ giao tài sản bảo đảm cho bên nhận bảo đảm để xử lý khi thuộc một trong các trường hợp quy định tại Điều 299 Bộ luật Dân sự 2015.
Điều 299 BLDS ghi nhận các trường hợp nghĩa vụ được bảo đảm không được thực hiện đúng dẫn đến sự cần thiết xử lý tài sản bảo đảm. Ở đây, chúng ta cần hiểu
rằng, trong ngữ cảnh của Điều 301 BLDS, người đang giữ tài sản thế chấp có thể là bất kỳ người nào, kể cả chủ sở hữu tài sản. Áp dụng quy định này trong trường hợp bên thế chấp bán tài sản thế chấp mà khơng có sự đồng ý của bên nhận thế chấp, thì bên nhận thế chấp vẫn có quyền yêu cầu bên mua tài sản giao tài sản thế chấp cho mình để xử lý. Cụ thể hóa nội dung trên, tại Nghị định số 21/2021/NĐ- CP có hiệu lực từ ngày 15/05/2021 quy định về Quyền truy địi tài sản bảo đảm theo đó: Quyền của bên nhận bảo đảm đối với tài sản bảo đảm trong biện pháp bảo đảm đã phát sinh hiệu lực đối kháng với người thứ ba không thay đổi hoặc không chấm dứt trong trường hợp tài sản bảo đảm bị chuyển giao cho người khác do mua bán, tặng cho, trao đổi, chuyển nhượng, chuyển giao khác về quyền sở hữu trừ trường hợp tài sản bảo đảm đã được chuyển nhượng mà có sự đồng ý của bên nhận thế chấp; là hàng hóa luân chuyển trong quá trình sản xuất, kinh doanh hoặc tài sản bảo đảm khơng cịn hoặc được thay thế bằng tài sản khác (chia, tách, sáp nhập tài sản,…). Bước tiến mới này của Nghị định số 21/2021/NĐ-CP đặc biệt quan trọng và hợp lý trong trường hợp tài sản thuộc loại phải đăng ký, bởi việc thế chấp tài sản được đăng ký và người nhận chuyển nhượng cũng phải đăng ký việc chuyển nhượng, do đó, buộc phải biết tài sản đang được thế chấp: một khi chấp nhận mua tài sản trong tình trạng được thế chấp, người mua phải chấp nhận tất cả các rủi ro gắn liền với tình trạng này.
Về tài sản thế chấp là hàng hóa ln chuyển trong q trình sản xuất, kinh
doanh: Theo quy định tại Điều 19 Nghị định số 21/2021/NĐ-CP, Hàng hóa ln
chuyển trong q trình sản xuất, kinh doanh và kho hàng được dùng để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ có thể được mơ tả theo giá trị tài sản hoặc theo loại hàng hóa. Việc mơ tả đối với tài sản bảo đảm là kho hàng còn phải thể hiện được địa chỉ, số hiệu kho (nếu có) hoặc dấu hiệu khác của vị trí kho hàng. Cụ thể, hàng hóa ln
chuyển trong quá trình sản xuất, kinh doanh không chỉ là các loại hàng hóa, thành phẩm (mã tài khoản trên bảng cân đối kế toán là 156 và 155) mà còn là các loại nguyên liệu, nhiên vật liệu, tư liệu đầu vào, sản phẩm dở dang (mã tài khoản 152,154,…). Vì vậy, khi nhận thế chấp là hàng hóa ln chuyển trong q trình sản xuất, kinh doanh, đối tượng của tài sản thế chấp là tất cả các loại nguyên liệu, nhiên liệu đầu vào, tư liệu đầu vào của quá trình sản xuất, sản phẩm dở dang, thành phẩm, hàng hóa.
Quyền bán, thay thế và trao đổi hàng hóa ln chuyển trong q trình sản xuất, kinh doanh của bên thế chấp là điểm khác biệt giữa thế chấp loại tài sản đặc biệt này với thế chấp các loại tài sản khác bởi vì thông thường bên thế chấp chỉ được bán, trao đổi tài sản thế chấp khơng phải là hàng hóa ln chuyển trong quá trình sản xuất, kinh doanh, nếu được bên nhận thế chấp đồng ý hoặc theo quy định của luật (khoản 8, điều 320 và khoản 5 điều 321, Bộ luật Dân sự năm 2015). Đổi lại, quyền địi nợ, số tiền thu được hay tài sản hình thành từ số tiền thu được, tài sản được thay thế hoặc được trao đổi trở thành tài sản thế chấp. Việc quy định như trên là hợp lý do hàng hóa ln chuyển trong q trình sản xuất kinh doanh rất đa dạng (nơng sản, ngun liệu có hạn sử dụng,…) và thường với số lượng rất lớn (vài trăm tới vài ngàn tấn) vì vậy việc cho phép bên thế chấp có quyền chủ động chuyển nhượng tài sản được xây dựng dựa trên tính chất luân chuyển của hàng hóa do hàng hóa có thể cần cho hoạt động sản xuất, kinh doanh của doanh nghiệp hoặc có thể bị hư hỏng hay giảm giá trị trong một thời gian nhất định.
Cần lưu ý cho dù khoản 4, điều 321, Bộ luật Dân sự năm 2015 cơng nhận việc tài sản hình thành từ số tiền thu được trở thành tài sản thế chấp, song (i) do tiền là vật cùng loại nên cũng khó xác định được liệu một tài sản nhất định có phải được mua từ số tiền bán hàng hóa luân chuyển trong quá trình sản xuất, kinh doanh đã
được thế chấp hay không, nhất là khi bên thế chấp là doanh nghiệp có nhiều loại nguồn thu khác nhau; và (ii) một số tài sản như quyền sử dụng đất khi thế chấp thì hợp đồng thế chấp phải được đăng ký mới có hiệu lực giữa các bên và có tính đối kháng với các bên thứ ba.
2.1.1.2. Chuyển nhƣợng tài sản thế chấp ở góc độ xử lý tài sản bảo đảm
Việc xử lý tài sản thế chấp là một trong những căn cứ làm chấm dứt hợp đồng thế chấp. Theo đó, quyền sở hữu đối với tài sản của bên thế chấp cũng chấm dứt và được dịch chuyển cho bên nhận thế chấp hoặc người thứ ba để bù đắp cho những lợi ích của bên nhận thế chấp. Biện pháp bảo đảm có tác dụng giúp cho bên bảo đảm có được sự thực hiện nghĩa vụ trong trường hợp nghĩa vụ phải thực hiện nhưng đã khơng được bên có nghĩa vụ thực hiện đúng. Theo quy định tại Điều 299 Bộ luật Dân sự năm 2015, nghĩa vụ phải thực hiện là nghĩa vụ đến hạn hoặc phải thực hiện trước thời hạn do vi phạm nghĩa vụ theo thoả thuận hoặc theo quy định của luật. Điều 303 Bộ luật Dân sự năm 2015, bên thế chấp và bên nhận thế chấp có quyền thỏa thuận một trong các phương thức xử lý tài sản bảo đảm bao gồm: (i). Bản đấu giá tài sản; (i). Bên nhận bảo đảm tự bán tài sản; (iii). Bên nhận bảo đảm nhận chính tài sản để thay thế cho việc thực hiện nghĩa vụ của bên bảo đảm; (iv). Phương thức khác. Trong trường hợp khơng có thỏa thuận về phương thức xử lý tài
sản thì tài sản được bán đấu giá. Vì vậy, người viết sẽ tiến hành phân tích việc chuyển nhượng tài sản thế chấp ở hai trường hợp cụ thể:
Thứ nhất, chuyển nhượng tài sản thế chấp thông qua việc xử lý tài sản thế chấp có sự hợp tác và tự nguyện của bên thế chấp: Khi đó, việc xử lý tài sản thế
chấp sẽ diễn ra dễ dàng, suôn sẻ theo đúng như phương thức xử lý mà các bên đã thỏa thuận là: (i). Bán tài sản thế chấp (Điều 304 Bộ luật Dân sự 2015) : Đó có thể
là trường hợp bên thế chấp tự nguyện bán tài sản thế chấp và dùng tiền đó để thanh tốn cho bên nhận thế chấp hoặc trường hợp bên thế chấp ủy quyền cho bên nhận thế chấp bán tài sản thế chấp; (ii). Bên nhận thế chấp nhận chính tài sản thế chấp để thay thế cho việc thực hiện nghĩa vụ (Điều 305 Bộ luật Dân sự 2015) : Ở đây, cần phân biệt giữa (1) bên thế chấp dùng tài sản thế chấp để “gán” nợ và (2) tài sản thế chấp được chuyển nhượng lại cho chính bên nhận thế chấp.
Cách xử lý (1) còn được gọi là một phương pháp “bù trừ nghĩa vụ”: quyền sở hữu đối với tài sản thế chấp được chuyển sang cho bên nhận thế chấp mà khơng cần phải thanh tốn giá trị chênh lệch. Khi lựa chọn phương thức này, các bên đã có sự cân nhắc kỹ lưỡng lợi ích của mình, do vậy nếu có sự chệnh lệch về giá trị tại thời điểm xử lý thì cũng khơng cần phải thanh toán.
Cách xử lý (2) cần phải tuân thủ nguyên tắc “định giá” trong mua bán tài sản và phải có sự thanh tốn giá trị chênh lệch giữa giá trị của tài sản thế chấp và giá trị của nghĩa vụ được bảo đảm. Để hướng dẫn cụ thể hơn về việc xử lý tài sản bảo đảm theo phương thức nhận chính tài sản bảo đảm thay thế cho việc thực hiện nghĩa vụ, Nghị định số 11/2012/NĐ-CP đã bổ sung quy định khi các bên thỏa thuận về việc nhận chính tài sản thế chấp để thay thế cho việc thực hiện nghĩa vụ của bên bảo đảm thì việc xử lý tài sản thế chấp theo phương thức này được thực hiện như sau:
(i) Các bên có quyền tự thỏa thuận hoặc thơng qua tổ chức có chức năng thẩm định giá tài sản để có cơ sở xác định giá trị của tài sản thế chấp; (ii) Trong trường hợp giá trị của tài sản thế chấp lớn hơn giá trị của nghĩa vụ được bảo đảm thì bên nhận thế chấp phải thanh tốn số tiền chênh lệch đó cho bên thế chấp, trừ trường hợp có thỏa thuận khác; (iii) Bên nhận chính tài sản thế chấp để thay thế cho việc thực hiện nghĩa vụ phải xuất trình văn bản chứng minh quyền được xử lý tài sản thế chấp và
kết quả xử lý tài sản thế chấp cho cơ quan nhà nước có thẩm quyền khi chuyển quyền sử dụng tài sản thế chấp từ bên thế chấp sang cho bên nhận thế chấp.
Nghị định số 11/2012/NĐ-CP không quy định các bên phải ký kết hợp đồng mua bán, chuyển nhượng trong trường hợp nhận chính tài sản thế chấp để thay thế cho việc thực hiện nghĩa vụ của bên được bảo đảm và về bản chất việc nhận chính tài sản bảo thế chấp để thay thế cho việc thực hiện nghĩa vụ của bên được bảo đảm là biện pháp cấn trừ nợ, khác với việc mua bán, chuyển nhượng tài sản, tuy nhiên trên thực tế các cơ quan công chứng, đăng ký quyền sở hữu, quyền sử dụng tài sản yêu cầu bên nhận thế chấp phải xuất trình hợp đồng chuyển nhượng tài sản với chủ sở hữu tài sản thì mới thực hiện thủ tục cơng chứng, sang tên cho bên nhận thế chấp.
Thứ hai, chuyển nhượng tài sản thế chấp thông qua việc xử lý tài sản thế chấp khơng có sự hợp tác và tự nguyện của bên thế chấp: Khi đó việc xử lý tài sản
thế chấp cần tuyệt đối tuân thủ các quy định của pháp luật và phù hợp với đặc điểm, tính chất của từng loại tài sản thế chấp. Tài sản thế chấp được tồn tại dưới hai dạng là vật và quyền. Do vậy, phương thức xử lý đối với chúng sẽ khác nhau, cụ thể:
Tài sản thế chấp tồn tại dưới dạng vật: Vật dùng để thế chấp có thể tồn tại
dưới dạng động sản hoặc bất động sản. (i) Đối với bất động sản được thế chấp thì phương thức xử lý là bán đấu giá, quá trình thủ tục đấu giá và chuyển nhượng tài sản thế chấp tuân thủ theo Luật đấu giá tài sản năm 2016. Theo đó, kết quả đấu giá tài sản là căn cứ để các bên ký kết hợp đồng mua bán tài sản đấu giá. Hợp đồng mua bán tài sản đấu giá được ký kết giữa người có tài sản đấu giá với người trúng đấu giá hoặc giữa người có tài sản đấu giá, người trúng đấu giá và tổ chức đấu giá tài sản nếu các bên có thỏa thuận. Hợp đồng mua bán tài sản đấu giá phải được lập
thành văn bản và tuân thủ quy định của Bộ luật Dân sự. (ii) Đối với tài sản thế chấp là động sản thì phương thức xử lý là bán đấu giá, ngoại trừ loại động sản thế chấp đã có giá trị cụ thể trên thị trường chính thức thì bên nhận thế chấp có thể bán ngay tài sản đó mà khơng cần thơng qua thủ tục bán đấu giá tài sản.
Tài sản thế chấp tồn tại dưới dạng quyền: (i) Đối với tài sản thế chấp là
quyền sở hữu trí tuệ: Các giao dịch chuyển nhượng phải được lập thành văn bản, có trường hợp cần đăng ký tại cơ quan nhà nước có thẩm quyền để kiểm tra điều kiện cần thiết của chủ thể được chuyển nhượng quyền như đối với nhãn hiệu, tên thương mại, sáng chế,… Những chủ thể được chuyển nhượng phải có điều kiện, khả năng để khai thác và sử dụng những tài sản đó. Hoặc khi chuyển giao quyền đối với tên thương mại thì đồng thời phải chuyển giao cả cơ sở sản xuất kinh doanh gắn với tên thương mại đó. (ii) Đối với tài sản thế chấp là quyền tài sản khác như quyền đòi nợ, quyền yêu cầu thanh toán phát sinh từ hợp đồng,… Xử lý tài sản này ln có liên quan đến người thứ ba – tức bên phải thực hiện nghĩa vụ đối với bên thế chấp, theo đó bên nhận thế chấp sẽ thay thế vị trí của bên thế chấp để tiếp nhận lợi ích từ chủ thể phải thực hiện nghĩa vụ. Quyền bán quyền tài sản thế chấp của bên nhận thế chấp cần được bảo vệ một cách trực tiếp và ngay tức khắc khi bên thế chấp không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ được bảo đảm, khi xử lý tài sản bảo đảm là quyền tài sản, bên nhận thế chấp cần chứng minh các điều kiện cần và đủ để thực thi quyền của mình trên quyền tài sản thế chấp (có hợp đồng thế chấp hợp pháp, có hành vi vi phạm nghĩ vụ của bên thế chấp,…). Quyền đòi nợ là một loại tài sản đặc biệt, nghị định số 21/2021/NĐ-CP quy định về hướng xử lý tài sản bảo đảm là quyền địi nợ theo đó bên nhận bảo đảm có quyền yêu cầu người thứ ba là người có nghĩa vụ thanh tốn, nghĩa vụ trả nợ hoặc có nghĩa vụ khác chuyển giao khoản
tiền hoặc tài sản khác cho mình. Bên nhận bảo đảm phải chứng minh quyền của mình trong trường hợp người có nghĩa vụ có yêu cầu.
Đối với quyền tài sản là quyền sử dụng đất: Đất đai là một tài sản đặc biệt,
thuộc sở hữu duy nhất của Nhà nước. Khi định đoạt tài sản thế chấp là quyền sử dụng đất thì cần phải tuân thủ các quy định có tính đặc thù đối với loại tài sản này như: Nếu đất đó được giao có thời hạn thì chỉ được phép định đoạt trong phạm vi thời hạn sử dụng đất còn lại; Nghị định số 11/2012/NĐ-CP quy định tổ chức, cá nhân mua tài sản thế chấp hoặc nhận chính tài sản thế chấp để thay thế cho việc thực hiện nghĩa vụ của bên bảo đảm phải thuộc đối tượng được cấp Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất, quyền sở hữu nhà ở và tài sản khác gắn liền với đất; trường hợp tổ chức, cá nhân không thuộc đối tượng được cấp Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất, quyền sở hữu nhà ở và tài sản khác gắn liền với đất thì chỉ được hưởng giá trị quyền sử dụng đất, giá trị nhà ở.
Tuy nhiên, trên thực tế, việc thực hiện thủ tục sang tên cho người mua tài sản thế chấp là quyền sử dụng đất, tài sản gắn liền với đất gặp nhiều khó khăn do bên thế chấp không chịu ký tên vào văn bản chuyển nhượng. Để tháo gỡ nút thắt này, Thông tư liên tịch số 16/2014/TTLT-BTP-BTNMT-NHNN quy định: “Trong
trường hợp bên bảo đảm không tự nguyện ký hợp đồng, giấy tờ, tài liệu chứng minh việc chuyển nhượng quyền sở hữu, quyền sử dụng tài sản thì bên nhận bảo đảm được quyền ký hợp đồng, giấy tờ, tài liệu đó nhưng trong hồ sơ đề nghị chuyển quyền sở hữu, quyền sử dụng tài sản phải bổ sung một (01) bản chính hợp đồng bảo