5. Ý nghĩa lý luận và thực tiễn
2.1. Sự thể hiện các nguyên tắc đảm bảo phát triển bền vững trong pháp luật
2.1.1.1 Điều khoản bảo vệ môi trường
Thông thường, trong các IIA, yêu cầu bảo vệ môi trường được thể hiện trong điều khoản bảo vệ môi trường. Điều khoản bảo vệ môi trường cũng là loại quy định phát triển bền vững chính trong các IIA hiện đại, chẳng hạn như trong Hiệp ước Cotonou năm 2000, Công ước Đánh giá tác động môi trường trong bối cảnh xuyên biên giới, các hiệp định đầu tư đa phương, song phương như: Hiệp định thương mại tự do Bắc Mỹ (NAFTA), Hiệp định tự do thương mại Australia-Chile…67 Điều khoản bảo vệmôi trường gồm ba loại: (i) xác nhận hoặc công nhận rằng các quốc gia ký kết, doanh nghiệp phải có nghĩa vụ thực hiện các biện pháp cần thiết để bảo vệ môi trường, đời sống con người, động vật hoặc thực vật, an toàn và sức khỏe cộng đồng theo luật quốc gia hoặc quốc tế (điều khoản chung về bảo vệ môi trường); (ii) nghĩa vụ không giảm giá trị đối với các quốc gia ký kết, nghĩa là về cơ bản yêu cầu các quốc gia không hạ thấp luật hoặc tiêu chuẩn môi trường của họ trong quản lý đầu tư; (iii) ngoại lệ, miễn trừ trách nhiệm của các quốc gia thành viên về việc thực hiện biện pháp môi trường không phù hợp với các nghĩa vụ IIA của họ.
(i) Điều khoản chung về bảo vệ môi trường
Điều khoản chung về bảo vệ môi trường từng xuất hiện trong các văn kiện quốc tế như Công ước ACP-EEC thứ 4 (Lomé IV) năm 1990 68, Hiệp ước Cotonou năm
200069, Hiệp ước thành lập cộng đồng kinh tế của các quốc gia Trung Phi70, Công ước về Đánh giá tác động môi trường trong bối cảnh xuyên biên giới.71
67
UNCTAD, tldđ (29), trang 14
68Điều 77 Công ước Lomé IV: “Các quốc gia phải xây dựng được một chiến lược phát triển tổng hợp và bền vững, bao gồm các chiến lược pháttriển nông nghiệp, công nghiệp đi đôi với “đảm bảo bảo vệ môi trường và tài nguyên thiên nhiên”.
69Điều 1 nêu rõ “các nước ACP hội nhập vào nền kinh tế thế giới về… đầu tư tư nhân”, bao gồm cả FDI, sẽ phải áp dụng “các nguyên tắc quản lý bền vững tài nguyên thiên nhiên và môi trường”. Điều 32 với tên gọi “Môi trường và tài nguyên thiên nhiên” quy định sự hợp tác của nước xuất khẩu vốn và nhập khẩu vốn trong bảo vệ môi trường
Ngoài ra, điều khoản chung bảo vệ môi trường còn được ghi nhận trong các hiệp định hiệp định đầu tư song phương. Các điều khoản mở đầu trong BIT đặt mối quan tâm về môi trường xuất hiện lần đầu trong 3 BIT mà Hoa Kỳ đã ký vào năm 1994. Tiếp đó, các quốc gia như Trung Quốc, Hà Lan, Đức, Nhật Bản, Hàn Quốc… đã đưa điều khoản chung về môi trường vào phần mở đầu.72 Nhìn chung, các điều khoản này đều sử dụng các cụm từ “bảo vệ môi trường”, “ngăn ngừa giảm thiểu tác động bất lợi cho môi trường” trong hoạt động đầu tư.
Các điều khoản chung còn được ghi nhận trong một vài văn kiện quốc tế về trách nhiệm của doanh nghiệp trong bảo vệ môi trường, chẳng hạn như Hướng dẫn của Tổ chức Hợp tác và phát triển Kinh tế (OECD) cho công ty đa quốc gia năm 2000, Bộ nguyên tắc của liên minh các nền kinh tế có trách nhiệm với môi trường (CERES) được soạn thảo bởi một nhóm các nhà đầu tư. Nhìn chung, các doanh nghiệp trước hết phải tuân thủ pháp luật quốc gia, trong đó bao gồm pháp luật môi trường. Ngoài ra, các doanh nghiệp cần giảm thiểu, loại bỏ thiệt hại đối với môi trường, chú ý đến các hoạt động xử lý chất thải, tiết kiệm năng lượng.
Theo tác giả, các điều khoản chung về bảo vệ môi trường sẽ nằm ở phần mở đầu của các hiệp định. Về nội dung, các điều khoản này nhấn mạnh việc tăng trưởng kinh tế nhưng không được làm phương hại đến môi trường. Tuy nhiên, các quy định chỉ ở mức chung chung, dừng lại ở việc chỉ ra trách nhiệm của các bên của hiệp định trong việc bảo vệ môi trường, thông qua các cụm từ như “bảo vệ và bảo tồn môi trường”, “không làm giảm các biện pháp môi trường”, “tăng cường bảo vệ môi trường” … Điều khoản chung không quy định nghĩa vụ cụ thể, song chúng đặt nền tảng cho các quy định giải quyết vấn đề môi trường một cách chi tiết hơn. Sở dĩ các
điều khoản chung về môi trường được quy định tại phần mở đầucủa các hiệp định đầu tư bởi phần đầu của các hiệp định thể hiện mong muốn chung của các bên trong hợp tác kinh tế. Chính vậy, việc đặt để các quy định chung về môi trường ở phần đầu nhằm nhấn mạnh tính quan trọng của bảo vệ môi trường bên cạnh thu hút đầu tư và bảo hộ nhà đầu tư nước ngoài. Ngoài ra, các quy định trong Hướng dẫn OECD hay CERES
chỉ mang tính tham khảo, chưa ràng buộc về mặt pháp lý. Tuy nhiên, chúng cũng có 70Điều 51(1)(b) Hiệp ước Thành lập Cộng đồng Kinh tế của các Quốc gia Trung Phi: “Các quốc gia phải sắp xếp để áp dụng khoa học và công nghệ thích hợp trong phát triển nông nghiệp… và bảo tồn môi trường”.
71Điều 2(1) Công ước về Đánh giá tác động môi trường trong bối cảnh xuyên biên giới quy định: “các quốc gia phải phối hợp thực hiện tất cả các biện pháp thích hợp để ngăn ngừa, giảm thiểu và kiểm soát tác động bất lợi đáng kể đến môi trường xuyên biên giới từ các hoạt động của các dự án.”
72Gordon, K. and J. Pohl (2011), “Environmental Concerns in International Investment Agreements: A Survey”, OECD Working Papers on International Investment, 2011/01, OECD Publishing, trang 12
hiệu quả nhất định khi liệt kê khá chi tiết các hoạt động mà doanh nghiệp cần thực hiện để bảo vệ môi trường.
(ii) Yêu cầu quốc gia thành viên không hạ thấp tiêu chuẩn môi trường trong quản lý đầu tư
Các quốc gia đều mong muốn thu hút nguồn FDI dẫn đến việc nước tiếp nhận đầu tư có thể dễ dàng bị cám dỗ mà hạ thấp các tiêu chuẩn môi trường, nhằm cạnh tranh thu hút đầu tư. Vì vậy, các điều khoản yêu cầu các quốc gia không hạ thấp các tiêu chuẩn môi trường bắt đầu được ghi nhận trong các IIA. Việc hạ thấp tiêu chuẩn môi trường bao gồm việc không áp dụng hay thực hiện lỏng lẻo các tiêu chuẩn môi trường, sửa đổi các tiêu chuẩn môi trường sao cho phù hợp với nhà đầu tư nhằm thu hút FDI, đồng thời cũng giúp nước tiếp nhận đầu tư tránh khỏi các tranh chấp về môi trường.73
Các điều khoản yêu cầu nước thành viên không hạ thấp tiêu chuẩn môi trường được quy định tại các hiệp định đầu tư đa phương, song phương và các văn kiện quốc tế khác (ví dụ Hướng dẫn của OECD).Chẳng hạn:
Hiệp định đầu tư đa phương: Điều 1114(2) NAFTA quy định: “Các Bên thừa
nhận rằng việc khuyến khích đầu tư bằng cách nới lỏng các biện pháp về sức khỏe, an toàn hoặc môi trường trong nước là không phù hợp. Theo đó, một Bên không nên từ bỏ hoặc hạ thấp hoặc đề nghị từ bỏ hoặc hạ thấp các biện pháp như một sự khuyến khích cho việc thành lập, mua lại, mở rộng hoặc duy trì hoạt động đầu tư của nhà đầu tư trên lãnh thổ của mình”. Trong trường hợp một bên bị cáo buộc vi phạm điều khoản
này, các Bên sẽ tiến hành trao đổi, tham khảo ý kiến của Bên kia trong một cuộc tham vấn để đạt được quyết định cuối cùng nhằm tránh bất kỳ sự khuyến khích không phù hợp nào. Để nâng cao hiệu quả thực thi các điều khoản kiểu này, năm 1994, Ủy ban Hợp tác Môi trường Bắc Mỹ thông qua Hiệp định Bắc Mỹ về Hợp tác Môi trường (NAAEC) được thành lập trong khuôn khổ NAFTA. Theo đó, khi một Bên có khiếu nại về việc thực thi các kế hoạch môi trường cũng như chất lượng quản lý môi trường trong đầu tư của một bên khác, khiếu nại sẽ được đưa ra trọng tài để giải quyết. Bên vi phạm có thể bị phạt tiền hoặc nghiêm trọng hơn là không được được các lợi ích của
NAFTA.
Hiệp định đầu tư song phương: Trong các BIT của Hoa kỳ, bắt đầu là BIT giữa
Bolivia và Hoa Kỳ năm 1998 đã khẳng định các mục tiêu kinh tế của thỏa thuận sẽ không gây tổn hại cho môi trường và có thể “đạt được mà không cần giảm nhẹ các
biện pháp áp dụng chung về sức khỏe, an toàn và môi trường”.74 BIT của Canada75 hay Nhật Bản76
cũngcó điều khoản với nội dung giống với Điều 1114 (2) NAFTA đã đề cập phía trên.
Hướng dẫn của OECD năm 2000: Các điều khoản yêu cầu các quốc gia không
hạ thấp các tiêu chuẩn môi trường được đề cập dưới dạng quy định trách nhiệm dành cho doanh nghiệp. Theo đó, các doanh nghiệp không “tìm kiếm hoặc chấp nhận các miễn trừ không được dự tính trong khuôn khổ luật định hoặc quy định liên quan đến môi trường, sức khỏe, an toàn, lao động, thuế, khuyến khích tài chính, hoặc các vấn đề khác…”
Theo tác giả, các hiệp định, đầu tư đều ghi nhận điều khoản yêu cầu các nước không hạ thấp các tiêu chuẩn môi trường với nội dung không khuyến khích các quốc gia có các hành vi nới lỏng các biện pháp môi trường. Loại điều khoản này được quy định trong các hiệp định nhằm ngăn chặn việc các quốc gia hạ thấp tiêu chuẩn môi trường để thu hút đầu tư. Các điều khoản trong các hiệp định hầu hết sử dụng từ ngữ tương tự nhau khi quy định về vấn đề không hạ thấp tiêu chuẩn môi trường. Tuy nhiên, điều khoản trong NAFTA hay các BIT đều có phần nhẹ nhàng bởi chúng chỉ tuyên bố rằng các quốc gia “không nên" hạ thấp tiêu chuẩn về môi trường chứ không cấm các bên làm như vậy. Như vậy, các điều khoản môi trường trong các hiệp định vẫn còn mang tính ngoại gia, mềm dẻo, được các quốc gia cam kết một cách chung chung nhằm cân bằng lợi ích của nhà đầu tư và mục tiêu bảo vệ môi trường. Ngoài ra,
việc không hạ thấp các tiêu chuẩn môi trường không chỉ là yêu cầu đối với mỗi quốc gia mà còn là trách nhiệm của doanh nghiệp. Các doanh nghiệp phải tuân thủ pháp luật môi trường của quốc gia, đồng thời không yêu cầu hay chấp nhận các biện pháp môi trường thấp hơn tiêu chuẩn được quy định trong luật. Song, hướng dẫn của OECD năm 2000 chỉ dừng lại ở mức khuyến khích chứ chưa mang tính ràng buộc pháp lý đối với các quốc gia. Một số các FTA thế hệ mới như CPTPP cũng có quy định trách nhiệm xã hội tại Điều 20.10 trong chương về môi trường. Quy định trong các FTA có
phần ràng buộc các quốc gia về mặt pháp lý hơn so với hường dẫn của OECD. Theo
đó,các quốc gia thành viên có nghĩa vụ khuyến khích các doanh nghiệp trong lãnh thổ và phạm vi thẩmquyền quản lý của mình tuân thủ nguyên tắc bảo vệ môi trường, nếu không thực hiện như cam kết, bên vi phạm có thể sẽ không được hưởng lợi từ FTA đó.
74
UNCTAD, tldđ(29), trang 36 75
Canada-Czech Republic BIT (1990); Canada-Jordan BIT (2009); Canada-Latvia BIT (2009); Canada-Peru BIT (2006); Canada-Romania BIT (1996).
76
Japan-Korea BIT (2002), Japan-Lao PDR BIT (2008); Japan-Peru BIT (2008); Japan-Uzbekistan BIT (2008); Japan-Vietnam BIT (2003).
(iii) Ngoại lệ về môi trường cho các quốc gia thành viên
Các IIA luôn có quy định nhằm cho phép các quốc gia thành viên thực hiện các biện pháp không phù hợp với IIA để bảo vệ môi trường. Quyền này của các quốc gia được đưa vào các IIA dưới dạng ngoại lệ chung hay các loại trừ nhất định. Mục đích của việc quy định như vậy là nhằm bảo vệ các giá trị cho cộng đồng mà nổi bật trong đó là bảo vệ môi trường.
Ngoại lệ về môi trường là những ngoại lệ mà lý do bảo vệ môi trường là cơ sở lý giải cho các biện pháp không phù hợp với IIA được áp dụng. Các lý do này gồm việc bảo vệ, gìn giữ và phòng ngừa các nguy cơ gây hại đến môi trường. Trong các hiệp định thương mại, đầu tư, các ngoại lệ này được thể hiện dưới dạng sự cần thiết nhằm bảo vệ sức khỏe của con người, động thực vật” và “liên quan đến việc bảo tồn các tài nguyên có thể bị cạn kiệt của quốc gia”.77
- Ngoại lệ về môi trường trong hiệp định thương mại
Điều XX của Hiệp định chung về Thuế quan và thương mại (GATT) và XIV của GATS trong khuôn khổ WTO là một điển hình cho ngoại lệ chung về môi trường. Cả GATT và GATS, trong bảo hộ đầu tư, đều cho phép quốc gia thành viên thực hiện các biện pháp cần thiết để bảo vệ đời sống hoặc sức khỏe con người, động vật hoặc thực vật”. Theo đó, để một biện pháp được xem là ngoại lệ về môi trường theo đoạn (b) và (g) Điều XX GATT, nó phải đáp ứng được tính “cần thiết để bảo vệ cuộc sống hoặc tình trạng sức khoẻ con người, động vật hoặc thực vật” và “liên quan đến việc bảo tồn tài nguyên thiên nhiên có thể cạn kiệt”. Ngoài ra, điều kiện để áp dụng các biện pháp là không được “áp dụng theo cách có thể tạo thành một phương tiện phân biệt đối xử tùy tiện hoặc không chính đáng giữa các quốc gia có cùng các điều kiện” hoặc tạo “một sự nguỵ tạo hạn chế thương mại quốc tế”.
Trên thực tiễn, Điều XX GATT đượcgiải thích và áp dụng thông qua một cuộc kiểm tra bao gồm 3 bước. Thứ nhất, xem xét mục đích áp dụng các biện pháp của thành viên có thuộc phạm vi động cơ được liệt kê từ điểm (a) đến (j) không. Thứ hai, xác định các biện pháp có „cần thiết‟ hoặc „liên quan đến‟ để thực hiện các chính sách
hay không. Thứ ba, biện pháp cần được áp dụng một cách phù hợp với đoạn mở đầu của Điều XX GATT.78
Điều 2101 NAFTA cũng lấy quy định của GATT dùng để điều chỉnh ngoại lệ về môi trường. Theo đó, một biện pháp được xem là ngoại lệ môi trường khi nó là biện
77
Trần Thăng Long (2019), “Áp dụng quy định trường hợp ngoại lệ về môi trường trong pháp luật đầu tư quốc tế và một số so sánh với thực tế Việt Nam”, Nghiên cứu lập pháp số 04(380)-2019
pháp môi trường cần thiết để bảo vệ sự sống hoặc sức khỏe của con người, động vật hoặc thực vật. Điều kiện để một biện pháp được áp dụng là không được tạo ra sự phân biệt đối xử giữa các quốc gia cùng điều kiện hay hạn chế thương mại trá hình. Cách
xác định một biện pháp môi trường có phù hợp hay không cũng được tiến hành thông
qua một cuộc kiểm tra gồm 3 bước tương tự ở GATT.
- Ngoại lệ về môi trường trong BITs
Các BIT của Trung Quốc ghi nhận ngoại lệ môi trường như sau: “Các quy định của Hiệp định này sẽ không hạn chế quyền của một trong hai Bên ký kết trong việc áp dụng các lệnh cấm hoặc hạn chế dưới bất kỳ hình thức nào hoặc thực hiện bất kỳ hành động nào khác hướng đến việc bảo vệ các lợi ích an ninh thiết yếu của mình, hoặc bảo vệ sức khỏe cộng đồng hoặc phòng ngừa dịch bệnh và sâu bệnh ở động vật hoặc thực vật.”79
BIT của Canada cũng có quy định tương tự. Theo đó, nước tiếp nhận đầu tư có quyền áp dụng các biện pháp cần thiết để bảo vệ các lợi ích an ninh thiết yếu hoặc để ngăn ngừa dịch bệnh duy trì sức khỏe cộng đồng, các biện pháp môi trường cần thiết để bảo vệ sự sống của con người, động vật hoặc thực vật. Điều kiện đặt ra là các biện pháp đó không được áp dụng theocách phân biệt đối xử hay tạo thành hạn chế trá hình đối với đầu tư nước ngoài.80
Một số BIT mà Nhật Bản ký kết chỉ ra rằng mỗi Bên ký kết có thể: “[… (c) thực hiện bất kỳ biện pháp nào cần thiết để bảo vệ sự sống hoặc sức khỏe của con người, động vật hoặc thực vật.”81
Theo tác giả, nếu điều khoản chung về môi trường và yêu cầu không hạ thấp các tiêu chuẩn môi trường mang tính nguyên tắc, chung chung thì điềukhoản ngoại lệ