2.1. Quy định pháp luật quốc tế về quy chế pháp lý của đảo, quần đảo
2.1.1. Đảo và các thực thể khác
2.1.1.1. Đảo (island)
Theo quy định tại khoản 1 Điều 121 Cơng ước Luật biển 1982, đảo được định nghĩa "là một vùng đất tự nhiên cĩ nước bao bọc, khi thủy triều lên vùng đất này vẫn ở trên mặt nước". Như vậy, một hịn đảo theo quy định của luật quốc tế phải hội đủ những điều kiện sau: một vùng đất tự nhiên, bao bọc xung quanh bởi nước biển và nổi trên mặt biển khi thủy triều lên.
Đảo trước tiên phải là vùng đất: Khái niệm "đất" khơng hề được xác định trong Cơng ước Luật biển năm 1982 cũng như trong các văn kiện pháp lý quốc tế khác. Theo Từ điển thủy văn học của Viện nghiên cứu thủy văn của Mỹ, "đất" được hiểu là một bộ phận của trái đất, ở trên mực nước biển, do đĩ khơng bao gồm phần nước và các phần đất chìm dưới biển. "Lãnh thổ đất liền" bao gồm các lục địa và đảo nhơ cao hơn mặt biển khi thủy triều lên [67]. Trên cơ sở những định nghĩa trên, cĩ thể hiểu khái quát: đảo là bộ phận của
lãnh thổ đất liền, một terra firma, nhơ cao hơn mực nước biển. Tuy nhiên, khơng phải mọi vùng đất nổi trên mặt biển đều được xác định là đảo, mà cần phân biệt đảo với các lục địa. Cĩ nghĩa khái niệm đảo chỉ đề cập những diện tích đất tương đối nhỏ nhơ trên mặt biển mà thơi.
Việc xác định đảo là bộ phận của lãnh thổ đất liền kéo theo những điều kiện sau: (i) phải gắn bĩ hữu cơ với đáy biển; (ii) phải là phần kéo dài của lục địa và cĩ cùng độ nổi thường xuyên như đất liền. Điều này loại bỏ các vật thể di chuyển hay nổi trơi như tàu thuyền, các tảng băng.... Ngược lại, thành phần cấu tạo đảo khơng đĩng vai trị quan trọng, cĩ thể từ bùn, san hơ, cát, đất rắn.... Trong vụ Anna, thẩm phán William Scott đã bác bỏ lập luận của Anh cho rằng các đảo nhỏ nằm ngồi cửa sơng Mississippi được hình thành từ bùn nên khơng thể cĩ quy chế pháp lý của đảo. Ơng đưa ra kết luận "việc các đảo nhỏ này được tạo thành từ đất hay từ đá rắn cĩ ít ý nghĩa, bởi vì chủ quyền khơng phụ thuộc vào thành phần tự nhiên của đất".
Đảo phải là vùng đất tự nhiên: Tiêu chí này nhằm loại bỏ các cơng trình nhân tạo do con người thực hiện nhằm mục đích mở rộng các vùng biển thuộc chủ quyền và quyền chủ quyền quốc gia. Vậy khái niệm "tự nhiên" cần được hiểu như thế nào? Quy định theo phiên bản tiếng Anh tại điều 10 khoản 1 Cơng ước Giơnevơ năm 1958 về lãnh hải và vùng tiếp giáp thường được viện dẫn để giải thích khái niệm này, theo đĩ thuộc tính "tự nhiên" của đảo bao gồm quá trình hình thành và thành phần cấu tạo đảo. Một thực thể sẽ khơng được coi là đảo nếu quá trình hình thành cĩ sự can thiệp của con người hay do con người tạo nên. Trong trường hợp này, các chất liệu xây dựng đảo dù là chất liệu tự nhiên khơng hề cĩ ý nghĩa.
Đảo phải được bao bọc bởi nước biển: Điều kiện này kéo theo hai nhận xét sau: (i) một đảo nối liền với lục địa, chẳng hạn bằng một dải cát tự nhiên lộ ra khi thủy triều xuống thấp nhất sẽ khơng được coi là bao bọc bởi nước
biển, do đĩ khơng cĩ quy chế pháp lý của đảo; (ii) việc xây dựng một cây cầu hay đường ngầm nối đảo với lục địa khơng làm mất đi đặc điểm nĩi trên.
Khi thủy triều lên, đảo vẫn ở trên mặt nước: Điều kiện này nhằm loại bỏ các bãi cạn lúc nổi lúc chìm được định nghĩa là "vùng đất nhơ cao tự nhiên cĩ biển bao quanh, khi thủy triều xuống thấp thì lộ ra, khi thủy triều lên cao thì bị ngập nước". Tuy nhiên, Cơng ước Luật biển năm 1982 khơng đưa ra khái niệm và các phương pháp xác định thủy triều. Đây từng là tâm điểm của vụ tranh chấp giữa Anh và Pháp liên quan đến vai trị Eddystone Rocks trong hoạch định ranh giới thềm lục địa. Theo quan điểm của Anh, Eddystone ở trên mực nước biển khi thủy triều lên, dù xác định theo phương pháp thủy triều cao nhất trong năm hay thủy triều cao nhất trung bình trong năm, do đĩ phải được sử dụng làm điểm cơ sở để kẻ đường cách đều. Ngược lại, Pháp sử dụng một phương pháp khác để xác định thủy triều nên kết luận Eddystone bị ngập nước khi thủy triều lên cao. Tịa trọng tài đã khơng đưa ra kết luận và cho rằng khơng cần thiết phải giải quyết vấn đề trên khi đánh giá ảnh hưởng của Eddystone đối với đường phân định. Trong vụ Hoạch định ranh giới trên biển và các vấn đề lãnh thổ giữa Qatar và Bahrain [44] để xác định quy chế pháp lý của Qit'at Jaradah, ICJ cũng chỉ khẳng định rằng Qit'at Jaradah nổi trên mặt nước khi thủy triều lên, vì vậy được coi là đảo theo quy định tại điều 121 khoản 1 Cơng ước Luật biển năm 1982. Phương pháp xác định ngấn nước thủy triều khơng hề được Tịa đề cập.
Trên thực tế, tính tốn thủy triều là một lĩnh vực phức tạp và nhiều phương pháp tính cũng như phân tích số liệu mực nước thủy triều đã hình thành. Vì vậy, mỗi quốc gia tự lựa chọn cho mình một phương pháp phù hợp. Chỉ tính riêng 31 nước cĩ quy định phương pháp tính tốn thủy triều trong hệ thống pháp luật quốc gia, 17 cơng thức tính khác nhau đã được sử dụng. Việc xảy ra tranh chấp là điều khĩ tránh khỏi khi các phương pháp tính thủy triều đưa đến những kết quả khơng giống nhau.
Cĩ thể thấy rằng, Cơng ước Luật biển năm 1982 đưa ra định nghĩa về đảo tương đối ngắn gọn, vắn tắt. Dù là tâm điểm của nhiều vụ tranh chấp được giải quyết thơng qua thỏa thuận giữa các quốc gia hay tại cơ quan tài phán quốc tế, khái niệm đảo ghi nhận trong Cơng ước hầu như khơng được phát triển và chưa giải quyết triệt để các vấn đề nảy sinh trong thực tiễn.
Khoản 3 Điều 121 Cơng ước Luật biển 1982 quy định: "Những hịn đảo đá nào khơng thích hợp cho con người đến ở hoặc cho một đời sống kinh tế riêng, thì khơng cĩ vùng đặc quyền kinh tế và thềm lục địa".
Đối với tiêu chí "thích hợp cho con người đến ở", khoản 3 Điều 121 Cơng ước Luật biển 1982 đã quy định sự thích hợp cho con người đến ở như là một nghĩa vụ, yêu cầu tối thiểu cho các đảo nhỏ. Để phù hợp, một hịn đảo nhỏ khơng thích hợp cho con người đến ở, để cĩ được vùng đặc quyền kinh tế trên cơ sở khả năng duy trì một đời sống kinh tế riêng của mình phải thực hiện thơng qua những người sống ở nơi khác. Điều này sẽ khơng phù hợp với mục đích cho chế độ vùng đặc quyền kinh tế.
Nếu nhìn vào các văn bản chính thức về điều khoản này bằng các ngơn ngữ khác, cĩ thể thấy rằng văn bản tiếng Trung Quốc và tiếng Ả Rập dường như kết nối yêu cầu về thích hợp cho con người đến ở và đời sống kinh tế. Tuy nhiên, cụm từ “thích hợp cho con người đến ở và đời sống kinh tế”
(human habitation and economic life) được tìm thấy trong giai đoạn đầu đàm phán. Rõ ràng, điều này đã được chủ ý để khẳng định rằng khơng cần phải duy trì sự sống của con người nếu nĩ cĩ thể cĩ một đời sống kinh tế riêng.
Đặc điểm “duy trì sự sống của con người” (sustain human habitation)
cĩ thể khơng chắc chắn yêu cầu đảo phải cĩ hoặc đang cĩ người ở. Khả năng duy trì được sự sống của con người dường như là đủ cho đặc điểm này. Tuy nhiên, việc thích hợp cho con người đến ở với yêu cầu đảo phải đang cĩ sự hiện diện của con người lại nhằm để đánh giá khả năng cư trú của con người
trên đảo trong quá khứ và tương lai, loại trừ trường hợp các quốc gia sử dụng kỹ thuật hiện đại để cĩ thể duy trì sự sống con người trên các đảo vốn dĩ khơng thỏa mãn được điều này. Và do đĩ, cần xác định số lượng tối thiểu về quy mơ thích hợp cho con người đến ở.
Năm 1934 Gidel đã đưa ra mơ tả cụ thể hơn về sự “thích hợp cho con người đến ở” (habitability) [26], theo đĩ, một đảo phải cĩ “các điều kiện tự nhiên” cho phép “duy trì sự cư trú thường xuyên của các nhĩm người cĩ tổ chức” (stable residence of organized groups of human beings). Định nghĩa này địi hỏi sự hiện diện của nước ngọt, đất canh tác và các nguồn tài nguyên thiên nhiên khác. Các nguồn lực này nhằm hỗ trợ thiết yếu cho cuộc sống con người.
Tại Hội nghị lần thứ ba của Liên hợp quốc về luật biển (1973 – 1982), một số quốc gia cĩ quan điểm rằng: nếu nhấn mạnh đến hoạt động thực sự hay khả năng thích hợp cho người đến ở thì biểu hiện rõ rệt nhất chính là sự định cư của con người. Trong Dự thảo về chế độ của đảo, 15 quốc gia Châu Phi đã đưa ra đề xuất "các vùng biển của đảo phải được xác định trên cơ sở nguyên tắc cơng bằng, cĩ tính đến sự hiện diện hay thiếu vắng của dân cư" [62]. Yếu tố
dân cư tiếp tục được Rumani đề cập trong phiên họp tồn thể Caracas, theo đĩ những đảo nhỏ và địa hình tương tự, hội tụ ba đặc điểm: "diện tích nhỏ, khơng cĩ người ở, khơng cĩ đời sống kinh tế", khơng thể cĩ vùng đặc quyền kinh tế và thềm lục địa riêng. Những đảo nhỏ này cũng khơng ảnh hưởng tới đường ranh giới trên biển hoạch định giữa các quốc gia đối diện hoặc tiếp liền. Thổ Nhĩ Kỳ cĩ cùng quan điểm với Rumani khi khẳng định: việc quy thuộc các vùng biển cho một hịn đảo nằm trên thềm lục địa của một quốc gia khác cần tính đến tầm quan trọng và mật độ dân cư trên hịn đảo đĩ. Vì vậy, Trong Dự thảo về chế độ của đảo, Thổ Nhĩ Kỳ tuyên bố rằng một hịn đảo chỉ cĩ hiệu lực trong hoạch định thềm lục địa nếu cĩ số dân bằng 1/10 dân số của quốc gia sở hữu hịn đảo đĩ. Cuối cùng, Dự thảo của 14 nước Châu Phi quy định
các vùng biển của một hịn đảo phải được xác định trên cơ sở lợi ích và nhu cầu của dân cư sinh sống trên đảo.
Điều kiện về sự hiện diện hay thiếu vắng dân cư đã khơng được các quốc gia ủng hộ tại phiên họp Geneve và sau đĩ được thay thế bằng khả năng cho phép cuộc sống con người trong "Văn bản đàm phán duy nhất". Điều kiện này cuối cùng được ghi nhận với những sửa đổi nhất định tại điều 121 khoản 3 Cơng ước Luật biển năm 1982. Như vậy, việc xác định đảo đá cĩ hay khơng "thích hợp cho con người đến ở" khơng phụ thuộc vào sự hiện diện hay thiếu vắng của dân cư sinh sống trên đĩ. Điều kiện "thích hợp" cần được kiểm chứng thơng qua khả năng và tiềm năng của đảo đá chứ khơng phải căn cứ vào tình trạng hiện tại (khơng người ở hay bị bỏ hoang). Do vậy, một đảo đá dù cĩ sự hiện diện của con người, thậm chí một cách thường xuyên, vẫn cĩ thể bị coi là khơng thích hợp cho người đến ở nếu các điều kiện khách quan chứng tỏ cuộc sống trên đĩ khơng được đảm bảo, ví dụ khơng cĩ nước ngọt mà phải cung cấp từ đất liền.
Một số tác giả đưa ra đề xuất cụ thể hĩa điều kiện "thích hợp", theo đĩ đảo đá phải cĩ khả năng tiếp nhận một cộng đồng người ổn định. Van Dyke và Valencia [41, p.51] cho rằng 50 người sẽ là con số tối thiểu cho việc hình thành cộng đồng nĩi trên. Đây là tiêu chí cụ thể và cho phép xác định dễ dàng sự thích hợp của đảo đá đối với cuộc sống con người. Tuy nhiên, việc giải thích bằng phương thức số hĩa dường như đi quá xa so với điều kiện được quy định một cách trừu tượng tại khoản 3 Điều 121. Vì vậy, khơng nhất thiết cĩ con số 50 mà thậm chí sự hiện diện của một người cũng cĩ thể là dấu hiệu ban đầu để xác định khả năng "thích hợp" của đảo đá.
Cần lưu ý rằng việc lui tới khơng thường xuyên của các nhà khoa học hay sự đồn trú của lực lượng vũ trang khơng đĩng vai trị quyết định trong việc xem xét điều kiện nĩi trên. Clagett thậm chí cịn đi đến kết luận đảo đá
phải đảm bảo ở mức tối thiểu cuộc sống thường xuyên của các cơng dân bình thường. Tất nhiên, sự hiện diện của các căn cứ quân sự hay các trạm khí tượng thủy văn khơng mang ý nghĩa loại bỏ vùng đặc quyền kinh tế và thềm lục địa của đảo đá. Chúng chỉ khơng cho phép kết luận về khả năng của đảo đá trong việc đảm bảo các điều kiện thích hợp cho con người đến ở.
Cĩ lẽ những điều kiện cơ bản nhất để đảm bảo cuộc sống sẽ là chỉ dẫn hữu ích để đánh giá điều kiện "thích hợp cho con người đến ở". Một vài dấu hiệu quan trọng cần thiết phải đề cập như sự tồn tại của nguồn nước ngọt, các phần đất cho phép canh tác, trồng trọt hay tồn tại nguồn tài nguyên sinh vật và khống sản. Đây là những yếu tố quan trọng, cho phép đưa ra lời giải thích hợp lý và dễ chấp nhận. Chúng chứng tỏ khả năng độc lập của đảo đá trong việc đảm bảo cuộc sống định cư của con người, khơng phụ thuộc vào sự viện trợ từ phía đất liền.
Đối với tiêu chí thích hợp cho một "đời sống kinh tế riêng", tiêu chí này yêu cầu tồn tại các hoạt động kinh tế trên đảo đá hay nhằm chỉ nguồn tài nguyên xung quanh? Khoản 3 Điều 121 khơng hề đưa ra chỉ dẫn và sự im lặng này chỉ cho phép kết luận rằng đảo đá phải cĩ khả năng đảm bảo đời sống kinh tế cho chính bản thân, cĩ nghĩa mang tính độc lập tương đối. Theo Karagiannis [42, p.576], độc lập khơng đồng nghĩa với khép kín, tự cung tự cấp. Việc đảo đá cĩ thể đáp ứng đời sống kinh tế riêng khơng loại bỏ sự giúp đỡ từ bên ngồi, đặc biệt từ lãnh thổ đất liền. Tuy nhiên, quốc gia sở hữu đảo đá khơng được xây dựng một đời sống kinh tế nhân tạo, hồn tồn dựa vào nguồn lực của lục địa để thay thế khả năng của đảo đá. Việc tiến hành những biện pháp này nhằm mục đích tạo cho đảo đá một đời sống kinh tế ổn định dường như khơng thỏa mãn điều kiện "thích hợp cho đời sống kinh tế riêng" được quy định tại khoản 3 Điều 121.
ra đề xuất phân biệt đảo với đảo nhỏ và đảo đá, theo đĩ tiêu chí phân biệt quan trọng nhất là xem xét sự ổn định của đời sống kinh tế, xã hội trên đảo [62]. Thổ Nhĩ Kỳ cũng cĩ quan điểm tương tự khi khẳng định "các đảo khơng cĩ đời sống kinh tế nằm ngồi lãnh hải của một quốc gia khơng cĩ các vùng biển riêng". Để xác định đời sống kinh tế, Thổ Nhĩ Kỳ cho rằng "tồn tại trên thực tế rất nhiều đảo khơng cĩ đời sống kinh tế. Các quyền liên quan đến hàng hải và việc xây dựng các cơng trình quân sự hay cảnh sát khơng đủ để tuyên bố vùng đặc quyền kinh tế" [62, p.42]. Sự hiện diện các cơng trình đơn lẻ như trạm khí tượng thủy văn, đèn biển hay các cơng trình hàng hải tương tự khơng được coi là điều kiện quan trọng để xác định đời sống kinh tế của đảo đá. Về điểm này, Venezuela đưa ra định nghĩa như sau "đời sống kinh tế riêng được hiểu là sự tồn tại nguồn tài nguyên thiên nhiên cĩ thể được khai thác phục vụ mục đích kinh tế hay các mục đích khác" [62, p.90]. Fidji đồng thời chỉ rõ thực trạng của rất nhiều đảo nhỏ trên thế giới, khơng cĩ nguồn tài nguyên khống sản mà hầu như phụ thuộc vào nguồn tài nguyên cá ở các vùng biển