2.2. Thực tiễn pháp lý quốc tế về quy chế pháp lý của đảo, quần đảo
2.2.3. Thực tiễn giải thích theo các điều ước quốc tế song phương
Một số điều ước song phương cũng gĩp phần làm rõ nghĩa Điều 121, khoản 3 và tầm quan trọng của đảo trong các tranh chấp biển. Ví dụ như Argentina và Chile đã giải quyết tranh chấp liên quan đến các đảo ngồi bờ biển của Tierra del Fuego ở kênh đào Beagle theo quan điểm: Các bên đồng ý rằng các đảo nhỏ khơng người ở của Chile sẽ được hưởng hiệu lực ít hơn và các đảo lớn thích hợp cho con người đến ở được hưởng hiệu lực cao hơn.
Đơng, hai quốc gia đã giảm giá trị hiệu lực của các đảo Natuna phía Indonesia do khoảng cách và kích thước của chúng, đồng thời cĩ tính đến sự cơng bằng cho Malaysia vì phía Malaysia khơng cĩ “các thực thể hình thành đảo đối ứng” như vậy ở phía bờ biển của mình [40]. Tương tự như vậy, Colombia và Panama đã giảm hiệu lực của đảo Malpelo thuộc Colombia khi hai quốc gia tiến hành phân định ranh giới trong biển Thái Bình Dương. Sự giảm hiệu lực này cũng dựa trên kích thước nhỏ và khoảng cách xa bờ biển của Colombia.
Trong thỏa thuận phân định thềm lục địa giữa Abu Dhabi và Qatar, cũng như giữa Italy và Tunisia, vùng bao quanh được vạch vịng qua các đảo về phía lệch với đường trung tuyến, tuy nhiên các đảo khơng được phép tác động tới việc hoạch định ranh giới biển giữa các nước. Vùng bao quanh được vạch vịng qua các đảo như vậy tạo cho đảo lãnh hải 12 hải lý. Trọng tài Anglo French cũng chỉ ra rằng các đảo nằm ở phía khơng đúng (wrong side)
với đường trung tuyến hoặc trong giới hạn thẩm quyền tài phán khác của quốc gia khác sẽ khơng cĩ sự ảnh hưởng tới phân định ranh giới biển.
Trong thỏa thuận về ranh giới thềm lục địa giữa Iran với U.A.E (Dubai) và giữa Iran với Quatar, các đảo nằm ngồi khơi hồn tồn bị bỏ qua hiệu lực trong phân định biển bởi vì vấn đề sở hữu (chủ quyền) các đảo cịn tranh chấp và quy chế của các đảo này khơng rõ (cịn mập mờ). Hai thỏa thuận này và thỏa thuận của Abu Dhabi-Quatar cĩ thể được lập luận đặc biệt liên quan đối với tranh chấp ở Biển Đơng bởi các quốc gia xem xét các đảo trong phân định biển ở Vịnh Persian, cũng như Biển Đơng, là một vùng biển nửa kín.
Ranh giới biển giữa đảo Norwegian của Jan Mayen và Iceland đã được xác định một phần bởi thỏa thuận và một phần bởi Ủy ban Hịa giải được thiết lập bởi hai quốc gia. Đảo Norwegian của Jan Mayen dài 30 hải lý và rộng 2 hải lý. Na Uy duy trì một trạm radio và trạm khí tượng trên đảo, nhưng khơng cĩ dân cư sinh sống. Jan Mayen chỉ cách 290 hải lý từ Iceland nhưng Ủy ban đã
thơng qua thỏa thuận giữa hai quốc gia đồng ý cho Iceland cĩ vùng biển đầy đủ 200 hải lý, ngầm cơng nhận rằng đảo nhỏ của Jan Mayen về thực chất cĩ hiệu lực thấp hơn nhiều so với Iceland để tạo ra một vùng biển lớn như vậy.
Ở biển Adriatic, số lượng các đảo nhỏ nằm giữa Ý và Nam Tư được giành hiệu lực một phần trong phân định biển. Tương tự, đảo Kharg cũng được hưởng một nửa hiệu lực trong phân định giữa Iran và Saudi Arabia. Các trường hợp khác trong đĩ đảo được hưởng hiệu lực một phần hoặc khơng cĩ hiệu lực trong phân định biển như các trường hợp giữa Indonesia và Singapore, Iran và Quatar, Bahrain và Saudi Arabia, Canada và Đan Mạch.
Tĩm lại, về Điều 121, khoản 3 Cơng ước Luật biển 1982 trong thực tiễn pháp lý quốc tế hiện nay cịn cĩ nhiều cách giải thích khác nhau. Van Dyke và Brooks đã đi đến kết luận rằng sẽ tốt hơn nếu các cuộc đàm phán tại Hội nghị quốc tế về Luật biển lần thứ III kiểm tra vấn đề về các đảo một lần nữa trước khi thiết lập một điều khoản cịn mập mờ như Điều 121, khoản 3. Sự mập mờ này phải được quy cho thực tiễn nhiều quốc gia sở hữu các đảo khơng cĩ người ở, và vì vậy, khơng thúc đẩy để giới hạn lợi ích từ việc sở hữu các đảo như vậy. Sự mập mờ vì vậy lại gia tăng. Hodgson đã chỉ ra rằng nhiều đảo độc lập của thế giới khơng thích hợp cho con người đến ở hoặc được cư trú bởi những người khơng phải là dân bản địa. Vì vậy, ơng cho rằng các đảo Howland, Jarvis và Baker thuộc về Mỹ khơng thể thích hợp cho dân cư sinh sống thường xuyên do thiếu nguồn nước sinh hoạt cũng như nguồn đất màu mỡ. Ơng cũng chỉ ra các vấn đề trong khía cạnh định nghĩa liên quan đến các đảo xa, các đảo mà chỉ cĩ người trơng nom tạm thời, nơi chỉ cĩ quân đội hoặc các nhà khoa học cư trú, tuy nhiên ơng khơng đề cập đến vấn đề như thế nào để một thực thể được xem như là đảo. Van Dyke, Morgan và Gurish trong một cuộc khảo sát ở phía Tây Bắc đảo Hawai cho rằng ở vị trí của Mỹ, mỗi thực thể hình thành đảo được hưởng quy chế để tạo ra vùng đặc quyền kinh tế là khơng phù hợp với Điều
121, khoản 3. Họ cũng đưa ra lập luận tiếp theo rằng yêu cầu thích hợp cho con người đến ở phải được giải thích như “sự hỗ trợ cho một cộng đồng dân cư sinh sống thường xuyên một cách ổn định” [65].
Điều 121, khoản 3 Cơng ước cần thiết được giải thích với mức độ của sự tùy nghi. Giải pháp này cĩ thể được tìm thấy trong quy định chung về giải thích các điều khoản của Cơng ước theo cách cơng bằng và cĩ tính đến tất cả các hồn cảnh cĩ liên quan. Thực tiễn giữa các quốc gia cho thấy họ thường cĩ xu hướng yêu sách mở rộng hơn các vùng biển trên cơ sở các đảo nhỏ, đặc biệt là khi các đảo nằm kề hoặc gần với lãnh thổ lục địa của quốc gia. Tuy nhiên, nhiều quốc gia dường như bao gộp cả vị trí khơng phù hợp liên quan đến các đảo thuộc sở hữu của họ. Tuy nhiên, sự khơng phù hợp này phải được giải thích về mặt vị trí của đảo mặc dù một số đảo cũng phải được giải thích về kích thước đảo.
Liên quan đến các thỏa thuận song phương giữa các quốc gia, dường như cĩ các lập luận về kích thước của đảo rất được quan tâm. Các án lệ giải quyết vấn đề này đã cho thấy kích thước và vị trí của đảo là các nhân tố rất liên quan, ít nhất là khi giải quyết các ranh giới biển chồng lấn. Nhiều trường hợp chỉ ra rằng các quy định này cũng sẽ áp dụng cho các yêu sách khơng chồng lấn. Tuy vậy, tiêu chí này chỉ nên được tham khảo thêm khi áp dụng Điều 121, khoản 3 chứ khơng mang tính quyết định.
Về thực thể “đá” (rocks), đầu tiên, một số đảo như Jan Mayen sẽ khơng cần thỏa mãn Điều 121, khoản 3 bởi kích thước độc lập của chúng. Thứ hai, từ “và” trong bản dự thảo trước đĩ của Cơng ước được thay thế bằng từ “hoặc” trong đoạn cuối cho thấy rằng mỗi tiêu chí “thích hợp cho con người đến ở” và “cĩ một đời sống kinh tế riêng” khơng cần thiết phải đáp ứng đủ cả hai cùng một lúc. Thứ ba, khi áp dụng Điều 121, khoản 3 phải đệ trình các bản kiểm tra chứng minh những yếu tố cơ bản quan trọng như nguồn nước
nguyên cho đời sống kinh tế ổn định và điều này là bền vững trong khoảng thời gian hợp lý. Thứ tư, tiềm năng kinh tế cĩ thể được phép cĩ sự hỗ trợ từ bên ngồi. Thứ năm, một số hoạt động như chiếm đĩng quân sự, nghiên cứu khoa học, hỗ trợ hàng hải hoặc các hoạt động khơng sử dụng nguồn tài nguyên bản địa sẽ khơng được coi là chứng minh cho khả năng kinh tế. Thứ sáu, sự hiện diện của quân đội, những người nghiên cứu khoa học và cơng tác bảo tồn cũng khơng được coi là chứng minh cho tiêu chí thích hợp cho con người đến ở. Thứ bảy, quy chế của các thực thể cĩ thể thay đổi theo thời gian do các cơng nghệ mới và điều kiện cuộc sống mới.
Như vậy, từ thực tiễn pháp lý quốc tế cĩ thể rút ra một số nhận xét sau:
- Hiện nay cịn nhiều tranh cãi xung quanh quy chế pháp lý của đảo, đảo đá. Việc xem xét một thực thể thỏa mãn các yêu cầu để được coi là đảo theo khoản 1 Điều 121 và xác định một đảo cĩ đủ điều kiện để được hưởng đầy đủ các vùng biển như đối với lãnh thổ lục địa hồn tồn khơng cĩ chuẩn chung. Tuy nhiên, một số tiêu chuẩn cơ bản chủ yếu được thực tiễn các quốc gia, các thiết chế tài phán sử dụng trong giải quyết tranh chấp liên quan đến đảo như: tiêu chuẩn về kích thước, mức độ thường xuyên nổi trên mặt nước khi thủy triều dâng cao, thích hợp cho con người đến ở hoặc cĩ một đời sống kinh tế riêng. Điều này cũng cĩ nghĩa rằng, các đảo khơng thích hợp cho con người đến ở như thiếu nguồn nước ngọt, thiếu khả năng cung cấp thực phẩm, chỉ cĩ sự hiện diện của quân đội, các nhà nghiên cứu khoa học,... khơng được coi là đáp ứng được tiêu chuẩn của khoản 3. Tương tự như vậy, với tiêu chuẩn “cĩ đời sống kinh tế riêng”, cần được thể hiện ở khả năng khai thác các nguồn tài nguyên trên đảo để phát triển kinh tế, khả năng kinh tế của đảo phải độc lập, tự chủ; chỉ cĩ thể nhận sự hỗ trợ mang tính tạo cơ hội thúc đẩy kinh tế từ bên ngồi, các viện trợ mang tính chủ yếu cho đời sống kinh tế trên đảo đều khơng được chấp nhận.
- Thực tiễn quốc tế cho thấy, các đảo nhỏ (islet), đá (rock), đảo nhỏ li ti
(tiny) đều khơng đủ tiêu chuẩn để tạo ra các vùng biển theo khoản 3 Điều 121. Trường hợp nếu các đảo nhỏ này thỏa mãn điều kiện tại khoản 1, Điều 121 thì sẽ cĩ phạm vi lãnh hải 12 hải lý. Các thiết chế tài phán thường cĩ xu hướng hạn chế hiệu lực tuyệt đối của các đảo, nhất là các đảo nhỏ để tránh việc mở rộng yêu sách quá mức của các quốc gia, đồng thời hình thành các vùng chồng lấn phức tạp.
- Các quốc gia thường yêu sách và khẳng định chủ quyền đối với các thực thể là đảo (island), nhĩm đảo (islands), các đảo nhỏ (islet), đá (rock) để yêu sách các vùng biển rộng lớn trên cơ sở quy định chung chung và cĩ phần mập mờ của Điều 121, khoản 3 Cơng ước Luật biển 1982. Định hướng giải pháp cho các bên là giải thích thiện chí các quy định của Cơng ước, đồng thời nên xem xét thực tiễn quốc tế chung và cĩ những hành xử phù hợp.
- Thực tiễn quốc tế cho thấy, các quốc gia cũng đã từng yêu sách chủ quyền hay xem xét giá trị hiệu lực đối với một hoặc một số đảo hoặc nhĩm đảo. Khơng cĩ quy chế pháp lý áp dụng chung cho “nhĩm đảo” (islands, island group, island groups), mà các cơ quan tài phán quốc tế cũng như các quốc gia đều xem xét quy chế pháp lý của từng thực thể thuộc nhĩm đảo đĩ, từ đĩ, gắn chúng với quy chế pháp lý tương ứng, phù hợp.
- Trong quá trình phân định ranh giới trên biển cĩ nhiều yếu tố khác nhau ảnh hưởng đến kết quả “cơng bằng” của phân định trong đĩ đảo cũng là một yếu tố hết sức quan trọng. Mặc dù Cơng ước Luật biển 1982 khơng quy định đảo cĩ địa vị như thế nào trong phân định, song qua thực tiễn quốc gia và những án lệ quốc tế cĩ thể đưa ra một vài nhận định như sau:
+ Đảo được coi là điểm cơ sở và cĩ hiệu lực tồn phần: Một đảo được hưởng hiệu lực đầy đủ - nghĩa là được tính làm điểm cơ sở khi tiến hành phân định – được đặt ra khi đảo đĩ cĩ cơ sở chắc chắn để hưởng tồn bộ ảnh hưởng
mà nĩ cĩ. Cĩ hai cơ sở thường được xác định là những yếu tố cĩ tác động mạnh nhất tới việc quyết định hiệu lực tồn phần của đảo là vị trí của đảo so với bờ biển lãnh thổ đất liền và yếu tố diện tích đảo.
+ Địa vị thứ hai của đảo trong phân định là hồn tồn coi nhẹ sự tồn tại của đảo, khơng cho đảo hưởng một chút hiệu lực nào (zero effect). Các đảo nhỏ, nằm xa lục địa của quốc gia sở hữu đảo đặc biệt là khi đảo đĩ khơng thích hợp cho con người đến ở, khơng cĩ đời sống kinh tế riêng hay đi chệch quá xa so với hướng chung của bờ biển thì hiệu lực của chúng thường bị bỏ qua trong phân định. Việc bỏ qua hiệu lực của đảo trong những trường hợp trên hồn tồn cơng bằng và hợp lý bởi các đảo này bản thân chúng khơng cĩ khả năng tạo ra các vùng biển và trong tương quan với bờ biển hoặc đảo của các quốc gia đối diện hoặc tiếp giáp là khơng tương xứng. Ngồi ra trong thực tiễn đối với các đảo trên đĩ tồn tại tranh chấp về chủ quyền giữa các quốc gia thì trong phân định các đảo này cũng thường bị bỏ qua hiệu lực nhất là khi đảo nằm cách xa bờ hay cĩ diện tích nhỏ. Hiệp định phân định Vùng nước lịch sử giữa Ấn Độ và Srilanca ký ngày 18/6/1974 cũng đã bỏ qua hiệu lực của đảo Katchativu – một đảo nhỏ nằm cách xa lãnh thổ chính, khơng cĩ dân cư sinh sống và cịn là đối tượng tranh chấp của hai quốc gia.
+ Đảo khơng làm điểm cơ sở nhưng được hưởng vùng biển thích đáng: Cĩ hai trường hợp áp dụng cách này, cụ thể như sau:
Một là, đảo nằm trên đường trung tuyến/ cách đều hoặc nằm gần đường trung tuyến/cách đều của bờ biển hai nước thì khi phân định mặc dù khơng lấy đảo này làm cơ sở phân định nhưng cho phép nĩ được hưởng vùng biển thích đáng, chiều rộng thơng thường khơng vượt quá 12 hải lý. Trong thực tiễn quốc gia, Hiệp định giữa Italia và Nam Tư năm 1968 đã áp dụng cách làm này.
Hai là, đảo của một nước nằm rất xa so với bờ biển của nước mình, vượt qua đường trung tuyến/ cách đều, nằm gần bờ biển của nước đối diện
hay liền kề. Những đảo này khơng bao giờ được coi là điểm cơ sở để cĩ thể nảy sinh hiệu lực nhưng cĩ thể được hưởng một vùng biển thích đáng ngay tại vùng biển của nước khác.
Đối với các loại đảo này, nếu cĩ địa vị nhất định về mặt diện tích, dân số, chính trị hoặc kinh tế, cách làm thơng thường chính là xử lý theo phương thức “phi địa”; loại đảo này khơng cĩ chút ảnh hưởng nào tới ranh giới đã được xác định, mà chỉ là vùng biển mà quốc gia cĩ đảo được hưởng tại nước khác.
+ Dành cho đảo một phần hiệu lực: Trong thực tiễn quốc gia, một cách làm tương đối được ưa chuộng là: lấy đảo làm điểm cơ sở phân định nhưng chỉ cĩ một tác dụng khiêm tốn. Cách làm này phần nhiều dùng trong trường hợp khi lấy đảo nằm ngồi bờ biển hai nước làm điểm cơ sở, nếu cho đảo hưởng hiệu lực tồn phần sẽ dẫn đến hướng đi của đường ranh giới bị lệch một cách hết sức rõ rệt, do đĩ khơng mang lại kết quả cơng bằng. Trong một số phán quyết về thềm lục địa những năm gần đây, sau khi đã suy tính tất cả các nhân tố liên quan của việc phân định ranh giới, để tìm được kết quả cơng bằng, thơng thường Tịa dành cho đảo tác dụng khiêm tốn, khơng để cho đảo được hưởng hiệu lực tồn phần.
+ Xử lý đảo bằng phương thức “trao đổi giá trị”: Trong trường hợp tại khu vực phân định, cả hai bên đều xuất hiện các đảo cĩ điều kiện tương tự nhau, thì hai bên cĩ thể xử lý bằng cách trao đổi đảo. Điều này cĩ nghĩa là đảo của một bên trong quá trình phân định hoặc là khơng cĩ giá trị, hoặc cho hưởng hiệu lực tồn phần, hay hiệu lực một phần, để lấy làm điều kiện trao