2.3. Đánh giá chung về thực trạng vi phạm và xử lý vi phạm
2.3.2. Tồn tại, hạn chế và nguyên nhân
Về những tồn tại và hạn chế
Chính sách pháp luật liên quan đến quản lý và xử lý vi phạm pháp luật lao động đối với NLĐ nước ngoài còn nhiều bất cập [4]. Quy định tại Bộ luật lao động yêu cầu người lao động là công dân nước ngoài phải xuất trình giấy phép lao động khi làm thủ tục liên quan đến xuất cảnh, nhập cảnh và xuất trình khi có yêu cầu của cơ quan thẩm quyền. Điều này có nghĩa khi đến Việt Nam làm việc, người lao động chỉ được cấp các giấy tờ liên quan đến xuất cảnh, nhập cảnh khi có giấy phép lao động. Nhưng theo quy định về quản lý xuất nhập cảnh hiện hành, thì người nước ngoài được nhập cảnh vào Việt Nam với nhiều lý do khác nhau và có quyền đi lại, tạm trú ở bất cứ đâu mà pháp luật không cấm. Chỉ khi nào muốn hành nghề hoặc có hoạt động khác tại Việt Nam mới phải xin giấy phép. Do đó, người nước ngoài hoàn toàn có thể được cấp thị thực nhập cảnh rồi mới tiến hành xin giấy phép lao động, thực hiện thủ tục đăng ký tạm trú, gia hạn thị thực và cấp thẻ tạm trú. Điều này khiến nhiều trường hợp người nước ngoài nhập cảnh vào Việt Nam với các mục đích như thăm thân nhân, du lịch sau đó mới tìm việc làm và xin giấy phép lao động. Và do không đủ tiêu chuẩn về trình độ học vấn, kinh nghiệm làm việc, nhiều người đã không được cấp phép dẫn đến tình trạng lao động chui phổ biến hiện nay.
Mặt khác, sự khác biệt giữa luật đầu tư nước ngoài và luật xuất nhập cảnh, luật lao động đang gây khó khăn cho một nhóm đối tượng nước ngoài vào Việt Nam. Theo cam kết của Việt Nam, quy định về thời hạn nhập cảnh và lưu trú của nhà cung cấp dịch vụ nước ngoài trong nội bộ doanh nghiệp là 03 năm đối với các nhà quản lý, giám đốc điều hành và chuyên gia và 90 ngày
đối với người chào bán dịch vụ, người chịu trách nhiệm thành lập hiện diện thương mại và nhà cung cấp dịch vụ theo hợp đồng. Luật Đầu tư nước ngoài quy định thời hạn nhập cảnh tối đa của nhà đầu tư nước ngoài, các chuyên gia, kỹ sư nước ngoài làm việc cho các doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài và gia đình họ là 05 năm. Trong trường hợp người chào bán dịch vụ, người chịu trách nhiệm thành lập hiện diện thương mại, nhà cung cấp dịch vụ theo hợp đồng thì pháp luật hiện hành chưa có quy định cụ thể về thời hạn nhập cảnh của họ, do vậy phải tuân theo quy định của Pháp lệnh nhập cảnh, xuất cảnh và cư trú của người nước ngoài tại Việt Nam. Theo đó, thị thực một lần có giá trị 15 ngày được cấp cho người xin nhập cảnh không có cơ quan, tổ chức, cá nhân ở Việt Nam mời. Việc quy định này không phù hợp với cam kết có liên quan của Việt Nam khi gia nhập WTO [13]. Việc không phân biệt visa làm việc và visa du lịch đã làm cho nhiều đối tượng NLĐ nước ngoài lợi dụng chính sách khuyến khích du lịch (không cần visa nếu dưới 3 tháng), nhiều lao động người Trung Quốc đã vào Việt nam làm việc theo visa du lịch, trong khi công an không quản lý được. Một số khác sang Việt Nam du lịch nhưng không có tiền trở về nên đã làm bất cứ việc gì để có tiền sinh sống và hầu hết vi phạm cả luật cư trú, thời hạn cư trú và pháp luật lao động của Việt Nam.
Độ tuổi quy định đối với NLĐ nước ngoài được phép vào Việt Nam chưa phù hợp, chưa khống chế người cao tuổi vào Việt Nam làm việc. Quy định tuổi từ 18 trở lên không phù hợp với điều kiện có trình độ cao. Đây mới là độ tuổi học hết trung học phổ thông. Để đạt trình độ kỹ sử, cử nhân người lao động phải mất thời gian học 3-4 năm nữa nên họ có độ tuổi từ 21 tuổi trở lên. Trong khi đó, pháp luật không hạn chế tuổi trên nên có người NLĐ nước ngoài cao tuổi vẫn được cấp phép làm việc ở địa phương [41].
Quy định "lao động làm việc dưới 3 tháng không cần giấy phép" đã tạo kẽ hở cho nhiều doanh nghiệp đưa lao động phổ thông vào Việt Nam. Giấy
phép lao động là một công cụ để kiểm soát NLĐ nước ngoài làm việc tại Việt Nam. Việc quy định các trường hợp không phải cấp giấy phép đã tạo ra những kẽ hở cho nhiều doanh nghiệp đưa lao động phổ thông vào Việt Nam. Đặc biệt quy định "Người nước ngoài vào Việt Nam làm việc với thời hạn dưới ba tháng không phải cấp giấy phép" đã bị các doanh nghiệp lách luật đưa lao động phổ thông vào làm việc theo con đường du lịch. Một số nhà thầu cố tình không làm thủ tục xin cấp giấy phép lao động cho người nước ngoài họ đối phó bằng cách làm thủ tục xin cấp thị thực nhập cảnh nhiều lần với thời hạn dưới 3 tháng, khi gần hết hạn thị thực , người nước ngoài xuất cảnh , sau đó lại nhập cảnh trở lại làm việc mà không làm giấy phép lao động. Quy định lao động làm việc dưới 3 tháng không phải cấp giấy phép đã được nhiều nhà thầu tại Hải Phòng lách đưa nhiều lao động phổ thông người Trung Quốc vào làm việc, hết 3 tháng họ lại trở về Trung Quốc rồi lại sang làm việc tiếp.
Quy định tại Bộ luật lao động yêu cầu người lao động là công dân nước ngoài phải xuất trình giấy phép lao động khi làm thủ tục liên quan đến xuất cảnh, nhập cảnh và xuất trình khi có yêu cầu của cơ quan thẩm quyền. Điều này có nghĩa khi đến Việt Nam làm việc, người lao động chỉ được cấp các giấy tờ liên quan đến xuất cảnh, nhập cảnh khi có giấy phép lao động. Nhưng theo quy định về quản lý xuất nhập cảnh hiện hành, thì người nước ngoài được nhập cảnh vào Việt Nam với nhiều lý do khác nhau và có quyền đi lại, tạm trú ở bất cứ đâu mà pháp luật không cấm. Chỉ khi nào muốn hành nghề hoặc có hoạt động khác tại Việt Nam mới phải xin giấy phép. Do đó, người nước ngoài hoàn toàn có thể được cấp thị thực nhập cảnh rồi mới tiến hành xin giấy phép lao động, thực hiện thủ tục đăng ký tạm trú, gia hạn thị thực và cấp thẻ tạm trú. Điều này, khiến nhiều trường hợp người nước ngoài nhập cảnh vào Việt Nam với các mục đích như thăm thân nhân, du lịch sau đó mới tìm việc làm và xin giấy phép lao động. Và do không đủ tiêu chuẩn về trình
độ học vấn, kinh nghiệm làm việc, nhiều người đã không được cấp phép dẫn đến tình trạng lao động chui phổ biến hiện nay.
Về công tác quản lý, thanh tra, kiểm tra và xử lý vi phạm pháp luật lao động nói riêng đối với NLĐ nước ngoài làm việc tại Việt Nam còn tồn tại những hạn chế nhất định. Công tác quản lý nhà nước hiện nay các quy định về cấp giấy phép lao động còn mang tính thụ động. Nhiều trường hợp NLĐ nước ngoài vào Việt Nam làm việc rồi mới làm các thủ tục để cấp giấy phép lao động, khi sang Việt Nam không chuẩn bị đầy đủ các giấy tờ để xin cấp giấy phép lao động… khi được cơ quan chức năng yêu cầu thì đưa ra nhiều lý do để trì hoãn hoặc khó khăn thực hiện, thiếu tích cực để khắc phục. Nhiều NLĐ nước ngoài vào Việt Nam lao động thông qua một số doanh nghiệp của Việt Nam để xin thị thực nhập cảnh với mục đích thương mại (không nêu rõ xin vào lao động) với thời hạn thị thực 3 đến 6 tháng. Hết thời hạn tạm trú nêu trên, cơ quan quản lý xuất nhập cảnh ở các địa phương không gia hạn vì chưa xin giấy phép lao động thì họ đối phó bằng cách xuất cảnh, sau đó xin lại thị thực nhập cảnh vào Việt Nam.
Thời gian qua, với vai trò quản lý nhà nước, Sở LĐTBXH ở nhiều tỉnh, thành đã tổ chức nhiều đợt thanh tra, kiểm tra tình hình sử dụng NLĐ nước ngoài trên địa bàn, đồng thời áp dụng nhiều biện pháp như nhắc nhở, xử phạt hành chính. Tuy nhiên, bên cạnh đó, ở nhiều địa bàn, việc thanh tra và xử lý vi phạm diễn ra một cách chiếu lệ, nửa vời, kéo dài, không dứt điểm, không thể hiện đúng tinh thần thượng tôn của pháp luật, dẫn đến tình trạng sử dụng trái phép NLĐ nước ngoài có xu hướng gia tăng và để lại những hậu quả nghiêm trọng [16].
Vấn đề xử lý vi phạm đối với NLĐ nước ngoài còn hạn chế, sai phạm của NLĐ nước ngoài thì rất nhiều đặc biệt là lao động phổ thông bất hợp pháp tại các dự án nhà thầu của Trung Quốc nhưng rất ít bị trục xuất, việc phạt tiền
còn hạn chế và với mức thấp, các trường hợp bị xử lý hình sự do hành vi vi phạm pháp luật lao động đến mức cấu thành tội phạm không được thống kê đầy đủ và chưa có quy định cụ thể về các tội phạm do NLĐ nước ngoài thực hiện liên quan đến việc vi phạm pháp luật lao động của Việt Nam.
Việc chấp hành các quy định của pháp luật về quản lý NLĐ nước ngoài của người sử dụng lao động chưa cao. Ý thức tuân thủ luật pháp kém, nhiều doanh nghiệp trốn không thực hiện báo cáo về tình hình sử dụng NLĐ nước ngoài. Theo quy định, đối với NLĐ nước ngoài vào Việt Nam làm việc không phải cấp giấy phép lao động, người sử dụng lao động hoặc đối tác phía Việt Nam phải thực hiện việc báo cáo trước 07 (bảy) ngày (kể từ ngày người nước ngoài bắt đầu làm việc) với Sở Lao động - Thương binh và Xã hội địa phương nơi người nước ngoài thường xuyên làm việc danh sách trích ngang về người nước ngoài. Tuy nhiên, người sử dụng lao động hoặc đối tác phía Việt Nam thường che dấu, không báo cáo đầy đủ số lượng nên rất khó quản lý. Nhiều nhà thầu nước ngoài chưa thực hiện kê khai trong hồ sơ dự thầu, hồ sơ đề xuất về phương án sử dụng lao động Việt Nam và NLĐ nước ngoài theo quy định. Nhiều người sử dụng lao động, NLĐ nước ngoài chưa chấp hành các quy định về việc cấp giấy phép lao động và việc xử lý các vi phạm trong việc cấp giấy phép lao động chưa được coi trọng đúng mức.
Việc xử lý vi phạm pháp luật lao động đối với NLĐ chưa kiên quyết và chưa đủ sức răn đe. Thực tiễn cho thấy, các cơ quan nhà nước có thẩm quyền xử lý các hành vi vi phạm pháp luật lao động đối với NLĐ nước ngoài làm việc tại Việt Nam không cương quyết, ngành Công an chưa kiên quyết xử lý đối với các trường hợp NLĐ nước ngoài nhập cảnh vào Việt Nam sai mục đích, thậm chí vẫn giải quyết nhập cảnh vào Việt Nam cho người nước ngoài vào với mục đích lao động song chưa xin giấy phép lao động; biện pháp trục xuất khỏi VN mới chỉ áp dụng với rất ít đối tượng vừa vi phạm về
giấy phép lao động vừa phạm tội hình sự. Vẫn còn trường hợp gia hạn tạm trú hoặc cấp thị thực cho người nước ngoài làm việc tại Việt Nam đã tạm trú liên tục từ 3 tháng trở lên mà không có giấy phép lao động hoặc chưa gia hạn giấy phép lao động.
Như vậy, mặc dù đã ban hành nhiều văn bản pháp luật về quản lý lao động đối với NLĐ nước ngoài, quy định về xử lý vi phạm đối với NLĐ nước ngoài vi phạm pháp luật Việt Nam, nhưng nhìn chung hệ thống các văn bản pháp luật này hiện nay vẫn thiếu đồng bộ, chưa phù hợp với thực tiễn, một số điều khó thực hiện và gây khó khăn cho các cơ quan quản lý và cho người sử dụng lao động. Chế tài xử phạt hành chính chưa có tiền lệ hoặc quá thấp làm ảnh hướng đến tính nghiêm minh của pháp luật.
Nguyên nhân:
Trong bối cảnh hội nhập, di dân là xu thế tất yếu, nhằm tìm kiếm việc làm, cải thiện thu nhập, nâng cao chất lượng cuộc sống. Việc thông thương biên giới thúc đẩy đến các luồng di dân, tạo mầm mống của di dân bất hợp pháp, đặc biệt là di dân qua đường tiểu ngạch. Một số người nước ngoài nhập cảnh trái phép vào Việt Nam thông qua các đường mòn ven biên giới, không có hộ chiếu, thị thực.v.v. và một bộ phận người nước ngoài vào Việt Nam làm việc bằng giấy thông hành hoặc giấy tờ khác. Số lao động này thường là lao động trong khu vực Đông Nam Á sang làm việc với thời gian ngắn.
Hệ thống chính sách pháp luật nhiều, thủ tục hành chính phiền hà là nguyên nhân lao động bất hợp pháp. Thực tế các nước trên thế giới và Việt nam đã chỉ ra rằng, bản thân hệ thống pháp luật quá đầy đủ, chặt chẽ lại là nguyên nhân gia tăng nhóm bất hợp pháp với nhiều cách “lách” quy định pháp luật để làm việc ở Việt Nam. Chế tài xử phạt và quá trình xử lý vi phạm chưa kiên quyết và triệt để, không đủ sức răn đe, nên vẫn còn nhiều doanh nghiệp và người NLĐ nước ngoài vi phạm pháp luật lao động Việt Nam.
Đối với người sử dụng lao động, nhiều doanh nghiệp, tổ chức tuyển NLĐ nước ngoài chưa thực hiện đúng quy định như không thông báo nhu cầu tuyển lao động trên các báo; không cung cấp đầy đủ các quy định của pháp luật Việt Nam về quyền, trách nhiệm của người lao động và người sử dụng lao động cho NLĐ nước ngoài biết và thực hiện; tuyển cả NLĐ nước ngoài không có các điều kiện theo quy định của pháp luật Việt Nam, nhất là lao động không có trình độ chuyên môn kỹ thuật; không thực hiện đúng trình tự thủ tục tuyển lao động, trong đó đặc biệt là đối với các nhà thầu nước ngoài trúng thầu tại Việt Nam; không báo cáo đầy đủ, kịp thời việc sử dụng NLĐ nước ngoài theo quy định.
Đối với người lao động nước ngoài, NLĐ nước ngoài chưa nghiên cứu đầy đủ các quy định của pháp luật lao động Việt Nam do người sử dụng lao động cung cấp; chưa nghiêm túc thực hiện các yêu cầu về cấp phép lao động, có nhiều biểu hiện phá rào, cố tình vi phạm pháp luật lao động Việt Nam.
Về phía các cơ quan quản lý nhà nước địa phương và trung ương, việc thực hiện các quy định của pháp luật về NLĐ nước ngoài của các địa phương chưa nghiêm túc. Việc theo dõi và quản lý NLĐ nước ngoài chưa được thực hiện thường xuyên, kịp thời và thiếu sự phối hợp, hỗ trợ của các ngành, các đơn vị ở địa phương, sự phối hợp giữa các cơ quan quản lý còn nhiều kẽ hở; Thực hiện chế độ báo cáo không đầy đủ, không đúng quy định; việc kiểm tra, thanh tra và xử lý các vi phạm còn rất hạn chế; thiếu chủ động trong thanh tra, kiểm tra về NLĐ nước ngoài tại các địa phương, mà chỉ tham gia với các đoàn thanh tra cấp bộ; việc phát hiện và xử lý các hành vi vi phạm pháp luật lao động về NLĐ nước ngoài chưa nhiều; chưa có nhiều đề xuất với Uỷ ban nhân dân, Bộ Lao động, Thương binh và Xã hội và các cơ quan có liên quan để có những giải pháp quản lý, xử lý vi phạm pháp luật lao động đối với NLĐ nước ngoài. Thực tế số NLĐ nước ngoài làm việc “chui” tại Việt Nam cao hơn rất
nhiều (ước khoảng gần 30.000 lao động). Tuy nhiên Bộ lao động - thương binh và xã hội vẫn chưa được cập nhật kịp thời, báo cáo đầy đủ. Các số liệu báo cáo của địa phương chủ yếu nắm được là thông qua cấp phép lao động và thanh, kiểm tra. Thực tế, khi cơ quan quản lý có được thông tin về số lượng lao động phổ thông, là người nước ngoài làm việc không phép tại dự án A, hay công trình B và tiến hành kiểm tra thì số lao động nói trên cũng đã “được” đi sơ tán. Số lao động còn lại có mặt tại hiện trường thường là những kỹ sư hoặc chuyên