ngoài bằng trọng tài theo pháp luật Việt Nam
2.3.1. Thẩm quyền giải quyết tranh chấp trong lĩnh vực đầu tư trực tiếp nước ngoài bằng trọng tài tiếp nước ngoài bằng trọng tài
Ở Việt Nam, cho đến tháng 7 năm 1993, các tranh chấp kinh tế trong nước do cơ quan trọng tài kinh tế Nhà nước và các tranh chấp kinh tế quốc tế do Hội đồng trọng tài Ngoại thương và Hội đồng trọng tài Hàng hải giải quyết các tổ chức trọng tài kinh tế này là trọng tài Nhà nước (cơ quan Nhà nước) không giống các tổ chức trọng tài thương mại ở các nước khác - trọng tài phi chính phủ. Trọng tài kinh tế Nhà nước có thẩm quyền giải quyết các tranh chấp hợp đồng kinh tế, cũng là một công cụ để quản lý cơ chế hợp đồng kinh tế do các tổ chức kinh tế Nhà nước thực hiện. Vị trí của nó được ví như là một người “vừa đá bóng vừa thổi còi”. Cơ quan trọng tài kinh tế Nhà nước đã chứng tỏ thiếu hiệu quả và không thể đáp ứng các yêu cầu mới của nền kinh tế nước ta.
Thẩm quyền giải quyết của các trung tâm trọng tài theo Nghị định số 116/CP là các tranh chấp về hợp đồng kinh tế; các tranh chấp giữa công ty với các thành viên công ty, giữa các thành viên của công ty với nhau liên quan đến việc thành lập, hoạt động, giải thể công ty, các tranh chấp liên quan đến việc mua bán, cổ phiếu, trái phiếu (Điều 1 Nghị định số 116). Các tranh chấp kinh tế này không có yếu tố nước ngoài. Vậy trong giai đoạn này, tranh chấp trong lĩnh vực FDI có thuộc thẩm quyền giải quyết tại trọng tài không? Đa số các tranh chấp trong lĩnh vực FDI là các tranh chấp có yếu tố nước ngoài xuất phát từ yếu tố nước ngoài của chủ thể, nên sẽ không thuộc thẩm quyền giải quyết tại các trung tâm trọng tài thành lập theo Nghị định số 116/CP. Chỉ có
một loại tranh chấp phát sinh trong nội bộ doanh nghiệp liên doanh, doanh nghiệp 100% vốn nước ngoài là các pháp nhân Việt Nam. Đối với trung tâm trọng tài quốc tế Việt Nam hoạt động theo Quyết định số 204-TTg ngày 28/4/1993 của Thủ tướng Chính phủ, thì trung tâm trọng tài quốc tế Việt Nam có thẩm quyền giải quyết các tranh chấp phát sinh từ quan hệ kinh tế quốc tế trong đó có các hợp đồng đầu tư. Trung tâm có thẩm quyền xét xử các tranh chấp trong trường hợp một hay các bên đương sự là thể nhân hay pháp nhân nước ngoài và các bên có thoả thuận đưa vụ tranh chấp ra trước trung tâm, hoặc nếu có một điều ước quốc tế ràng buộc các bên phải đưa vụ tranh chấp ra trước trung tâm trọng tài quốc tế Việt Nam (Điều 3 Điều lệ tổ chức trung tâm trọng tài quốc tế Việt Nam ban hành kèm theo Quyết định số 204-TTg ngày 28/4/1993 của Thủ tướng Chính phủ).
Tranh chấp trong lĩnh vực FDI có liên quan đến các hợp đồng hợp tác kinh doanh (BCC), hợp đồng BOT, hợp đồng BTO, hợp đồng BT sẽ thuộc thẩm quyền giải quyết của trung tâm trọng tài quốc tế Việt Nam nếu các bên có thoả thuận hoặc các hiệp định khuyến khích, bảo hộ đầu tư mà Việt Nam ký kết với quốc gia có nhà đầu tư quy định. Còn tranh chấp trong nội bộ doanh nghiệp liên doanh, doanh nghiệp 100% vốn nước ngoài thì không thuộc thẩm quyền giải quyết của trung tâm trọng tài quốc tế Việt Nam.
Tuy vậy, sau gần 10 năm có hiệu lực thì Nghị định số 116/CP và Quyết định số 204/TTg của Thủ tướng Chính phủ còn nhiều bất cập đó là: Sự thiếu đồng bộ, hiệu lực của văn bản thấp, nhiều quy định còn bất cập. Trước tình hình đó, Pháp lệnh trọng tài thương mại năm 2003 ra đời, có hiệu lực từ ngày 01/7/2003.
Pháp lệnh Trọng tài thương mại năm 2003 về cơ bản đã phù hợp với pháp luật và thông lệ quốc tế trong việc điều chỉnh các vấn đề chủ yếu của trọng tài như quy định về hiệu lực của thoả thuận trọng tài, điều kiện trở thành
trọng tài viên, cơ chế hỗ trợ tư pháp giữa Toà án và trọng tài, hiệu lực của quyết định trọng tài và cơ chế thi hành quyết định trọng tài.
Về thẩm quyền theo Pháp lệnh Trọng tài thương mại năm 2003 và Nghị định số 25/2003/NĐ-CP hướng dẫn một số điều của Pháp lệnh Trọng tài thương mại năm 2003 thì trọng tài có thẩm quyền giải quyết các tranh chấp khi đáp ứng đủ 2 điều kiện:
(i) Tranh chấp pháp sinh từ hoạt động thương mại; (ii) Chủ thể là các tổ chức và cá nhân có đăng ký kinh doanh (Điều 2 Nghị định số 25/2004/NĐ-CP).
Theo giải thích về hoạt động thương mại tại khoản 3 Điều 2 Pháp lệnh Trọng tài thương mại năm 2003 thì hoạt động thương mại đã phù hợp với quy định trong Luật Mẫu về trọng tài thương mại quốc tế của Ủy ban pháp lệnh thương mại quốc tế ban hành năm 1985. Theo đó, hoạt động thương mại “là việc thực hiện một hay nhiều hành vi thương mại của cá nhân, tổ chức kinh doanh bao gồm mua bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ, phân phối, đại diện, đại lý thương mại, ký gửi, thuê, cho thuê, thuê mua, xây dựng, tư vấn, kỹ thuật, li - xăng, đầu tư, tài chính, ngân hàng, bảo hiểm, thăm dò, khai thác, vận chuyển hàng hóa, hành khách bằng đường hàng không, đường biển, đường sắt, đường bộ và các hành vi thương mại khác theo quy định của pháp luật”. Hoạt động thương mại theo Pháp lệnh Trọng tài thương mại năm 2003 cũng giống như cách hiểu về hành vi thương mại của Luật Thương mại năm 2005 là các hành vi nhằm mục đích sinh lợi. Tuy nhiên, trọng tài thương mại lại giới hạn thẩm quyền giải quyết tranh chấp thương mại đối với tổ chức, cá nhân có đăng ký kinh doanh. Đó là doanh nghiệp tư nhân, công ty nhà nước, công ty trách nhiệm hữu hạn, công ty cổ phần, công ty hợp danh, hợp tác xã, hộ kinh doanh cá thể có đăng ký kinh doanh; các tổ chức, cá nhân nước ngoài có đăng ký kinh doanh theo Pháp luật nước ngoài.
Pháp lệnh Trọng tài thương mại năm 2003 đã sử dụng phương pháp liệt kê về phạm vi thẩm quyền của trọng tài. Trong các hành vi thương mại được liệt kê có hoạt động “đầu tư”. Vậy tranh chấp trong lĩnh vực FDI – là một loại hình đầu tư có thuộc thẩm quyền giải quyết tại trọng tài không? Khái niệm tranh chấp trong lĩnh vực FDI đã được luận văn xây dựng trong Chương I là những mâu thuẫn, bất đồng về quyền, lợi ích hợp pháp của nhà đầu tư nước ngoài tại Việt Nam trong quan hệ đầu tư nước ngoài. Với quy định về thẩm quyền của Pháp lệnh Trọng tài thương mại thì chỉ có một số tranh chấp trong lĩnh vực FDI thuộc thẩm quyền giải quyết của trọng tài thương mại mà thôi. Theo hai điều kiện của Pháp lệnh Trọng tài thương mại và Nghị định số số 25/2004/NĐ-CP đưa ra:
Thứ nhất, tranh chấp trong hoạt động đầu tư.
Thứ hai, chủ thể phát sinh tranh chấp là các tổ chức, cá nhân có đăng ký kinh doanh.
Như vậy, đối với các tranh chấp hợp đồng, chỉ có tranh chấp phát sinh từ hợp đồng hợp tác kinh doanh (BCC) giữa nhà đầu tư nước ngoài có đăng ký kinh doanh và nhà đầu tư Việt Nam mới thuộc thẩm quyền giải quyết của trọng tài thương mại. Thực tế, nhiều nhà đầu tư nước ngoài đầu tư vào Việt Nam không phải ai cũng có đăng ký kinh doanh theo pháp luật nước sở tại của họ mà chỉ là các cá nhân, tổ chức bình thường tìm kiếm cơ hội kinh doanh ở Việt Nam. Luật Đầu tư không có quy định bắt buộc là nhà đầu tư nước ngoài phải có đăng ký kinh doanh. Vậy thì, đối với loại tranh chấp này, mặc dù cùng tính chất nhưng có tranh chấp thuộc thẩm quyền của trọng tài, có tranh chấp lại không thuộc thẩm quyền giải quyết của trọng tài.
Các tranh chấp phát sinh từ hợp đồng xây dựng – chuyển giao – kinh doanh (BTO) giữa nhà đầu tư nước ngoài và cơ quan Nhà nước có thẩm quyền của Việt Nam cũng không thuộc thẩm quyền giải quyết của
trọng tài. Lý do như đã phân tích ở trên, chủ thể phát sinh tranh chấp phải là các tổ chức, cá nhân có đăng ký kinh doanh mà cơ quan Nhà nước của Việt Nam là các cơ quan hành chính, không thuộc đối tượng có đăng ký kinh doanh.
Đối với các tranh chấp phát sinh trong nội bộ doanh nghiệp liên doanh, doanh nghiệp 100% vốn đầu tư nước ngoài do nhiều nhà đầu tư nước ngoài liên kết liên quan đến góp vốn, định giá tài sản, chuyển nhượng góp vốn, quản trị doanh nghiệp, đây cũng là một dạng của tranh chấp trong lĩnh vực FDI. Ở điều kiện thứ nhất, với định nghĩa mở và lỏng lẻo về hoạt động thương mại như tại khoản 3 Điều 2 Pháp lệnh Trọng tài thương mại thì thực tế nhiều trung tâm trọng tài không đủ tự tin để có thể thụ lý những tranh chấp loại này. Theo Luật Đầu tư năm 2005 thì tổ chức, cá nhân góp vốn thành lập công ty là một trong những hình thức đầu tư. Vậy thì có thể khẳng định hành vi góp vốn cũng là một hoạt động đầu tư. Và tranh chấp phát sinh từ hành vi góp vốn liên quan đến chuyển nhượng vốn góp, định giá tài sản vốn góp, chịu rủi ro, chia lợi nhuận trên tài sản góp vốn… cũng phải được coi là tranh chấp trong hoạt động đầu tư. Nhưng vì khoản 3 Điều 2 Pháp lệnh Trọng tài thương mại liệt kê những hành vi thương mại trong đó có hoạt động đầu tư mà không cụ thể là hành vi góp vốn nên nhiều trung tâm trọng tài thương mại không coi hoạt động này là hoạt động thương mại như bản chất của nó. Với điều kiện thứ hai, chủ thể phát sinh tranh chấp phải có đăng ký kinh doanh. Doanh nghiệp liên doanh, doanh nghiệp 100% vốn đầu tư nước ngoài là các chủ thể có đăng ký kinh doanh. Còn thành viên của các doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài đó có thể là các cá nhân, tổ chức có hoặc không có đăng ký kinh doanh.
Thực tế, rất nhiều Điều lệ của các doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài có quy định về giải quyết tranh chấp tại trọng tài nhưng không phải
tất cả các tranh chấp trong nội bộ doanh nghiệp đều thuộc quyền giải quyết của trọng tài. Thẩm quyền giải quyết tranh chấp của trọng tài có ý nghĩa rất quan trọng. Nếu trọng tài thụ lý giải quyết tranh chấp không thuộc thẩm quyền của mình thì sẽ dẫn đến bị Toà án huỷ quyết định trọng tài nếu một bên tranh chấp đưa đơn yêu cầu huỷ quyết định trọng tài ra toà án (Điều 54 Pháp lệnh Trọng tài thương mại về các lý do huỷ quyết định trọng tài của toà án).
Điều 2 Luật Trọng tài thương mại năm 2010 quy định: Thẩm quyền giải quyết các tranh chấp của trọng tài gồm có: (i) tranh chấp giữa các bên phát sinh từ hoạt động thương mại; (ii) tranh chấp phát sinh giữa các bên trong đó ít nhất một bên có hoạt động thương mại; (iii) tranh chấp khác giữa các bên mà pháp luật quy định được giải quyết bằng trọng tài. Khoản 3 Điều 3 Luật Trọng tài thương mại năm 2010 quy định: các bên tranh chấp là cá nhân, cơ quan, tổ chức Việt Nam hoặc nước ngoài tham gia tố tụng với tư cách nguyên đơn, bị đơn.
Xuất phát từ hoạt động đầu tư là hoạt động thương mại (theo quy định tại Luật Thương mại năm 2005), căn cứ quy định như trên thì có thể khẳng định mọi tranh chấp phát sinh trong lĩnh vực FDI đều được giải quyết tại trọng tài, kể cả những tranh chấp mà một bên là cơ quan quản lý nhà nước trong trường hợp tham gia hợp đồng BOT, BTO, BT.