đầu tư trực tiếp nước ngoài bằng trọng tài
a) Về thi hành các quyết định của Trọng tài Việt Nam về giải quyết tranh chấp trong lĩnh vực FDI
Quyết định trọng tài là quyết định cuối cùng ràng buộc đối với các bên. Các bên có trách nhiệm thực hiện ngay các quyết định trọng tài. Phán quyết trọng tài là chung thẩm không thể bị kháng cáo, kháng nghị và thường được
các bên tự giác thi hành. Hơn nữa tố tụng trọng tài nhân danh ý chí tối cao và quyền tự định đoạt của các bên đương sự, các bên đã được tự do lựa chọn trọng tài viên phán xử cho mình. Do vậy, các bên đã có sự tín nhiệm đối với hội đồng trọng tài được chọn thì đương nhiên sẽ chấp thuận phục tùng quyết định của hội đồng trọng tài đó.
Vấn đề đặt ra là các Trung tâm trọng tài là những tổ chức xã hội nghề nghiệp, không phải là các cơ quan nhà nước, không thực hiện quyền lực nhà nước nên nó không có được những biện pháp cưỡng chế nhà nước. Do đó, khi bên thua kiện không tự nguyện thực hiện phán quyết của trọng tài thì cần phải có biện pháp bảo đảm thực hiện phán quyết. Trước thời điểm Pháp lệnh Trọng tài thương mại năm 2003 có hiệu lực thì các Quyết định trọng tài thương mại không được cưỡng chế thi hành bởi nhà nước. Điều 31 Nghị định 116/CP ngày 5/9/1994 quy định: “Trong trường hợp quyết định trọng tài không được một bên chấp hành thì bên kia có quyền yêu cầu Toà án nhân dân có thẩm quyền xét xử theo thủ tục giải quyết các vụ án kinh tế.” Quy định này khiến cho toàn bộ quá trình giải quyết tại trọng tài trở thành vô nghĩa khi một bên cố tình không thực hiện phán quyết.
Kể từ thời điểm Pháp lệnh Trọng tài thương mại năm 2003 có hiệu lực, các quyết định của Trọng tài thương mại được cưỡng chế thi hành nếu một bên không tự nguyện thi hành. Quy định này cũng được kế thừa trong Luật Trọng tài thương mại năm 2010. Theo quy định tại Điều 65 và Điều 66, Nhà nước khuyến khích các bên tự nguyện thi hành phán quyết trọng tài. Hết thời hạn thi hành phán quyết trọng tài mà bên phải thi hành phán quyết không tự nguyện thi hành và cũng không yêu cầu huỷ phán quyết trọng tài, bên được thi hành phán quyết trọng tài có quyền làm đơn yêu cầu Cơ quan thi hành án dân sự có thẩm quyền thi hành phán quyết trọng tài. Đối với phán quyết của Trọng tài vụ việc, bên được thi hành có quyền làm đơn yêu cầu Cơ quan thi hành án dân sự có thẩm quyền thi hành phán quyết trọng tài sau khi phán
quyết được đăng ký theo quy định của pháp luật. Như vậy, biện pháp bảo đảm thực hiện quyết định giải quyết tranh chấp bằng trọng tài là yêu cầu Cơ quan thi hành án dân sự có thẩm quyền thi hành.
b) Về công nhận và thi hành các quyết định của Trọng tài nước ngoài về giải quyết tranh chấp trong lĩnh vực FDI tại Việt Nam
Cũng như bản án của toà án, quyết định trọng tài được tuyên bố ở nước nào thì chỉ có hiệu lực thi hành trên lãnh thổ nước đó. Bởi vậy, về nguyên tắc muốn cho thi hành một quyết định trọng tài ở nước khác thì phải được cơ quan có thẩm quyền (toà án) của nước đó ra quyết định công nhận và cho thi hành.
Công nhận và cho thi hành các phán quyết của trọng tài nước ngoài ở một nước có ý nghĩa quan trọng, đảm bảo đạt được mục đích cuối cùng của các bên tranh chấp là bảo vệ quyền lợi hợp pháp của mình. Vì vậy, các nguyên tắc, điều kiện cũng như trình tự, thủ tục công nhận và cho thi hành quyết định của trọng tài nước ngoài được quy định rất chặt chẽ trong pháp luật của mỗi nước và trong các Điều ước quốc tế như: Công ước Newyork về công nhận và cho thi hành quyết định của trọng tài nước ngoài ngày 10/8/1958, Công ước châu Âu năm 1961 về trọng tài thương mại quốc tế. Nhằm nội luật hoá Công ước Newyork năm 1958, đồng thời không ngừng mở rộng và phát triển quan hệ kinh tế với nước ngoài, bảo vệ lợi ích của Nhà nước cũng như quyền lợi hợp pháp của các tổ chức, cá nhân Việt Nam và nước ngoài, ngày 14/9/1995, Uỷ ban thường vụ Quốc hội đã thông qua Pháp lệnh công nhận và thi hành tại Việt Nam quyết định của trọng tài nước ngoài.
Công nhận và cho thi hành quyết định của Trọng tài nước ngoài là một vấn đề quan trọng trong Tư pháp quốc tế, theo đó các phán quyết của Toà án hoặc của Trọng tài một nước sẽ có thể được công nhận và thi hành ở nước khác. Trong bối cảnh của quan hệ quốc tế ngày càng được mở rộng thì vấn đề công nhận và cho thi hành các phán quyết của Toà án và Trọng tài nước ngoài là vấn đề cần được quan tâm. Để đảm bảo quyền lợi của các bên chủ thể trong
quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài trong tố tụng dân sự, trên cơ sở chủ quyền quốc gia, việc công nhận, thi hành phán quyết của Toà án, Trọng tài nước ngoài phải tuân theo một số nguyên tắc pháp lý nhất định.
Nguyên tắc công nhận và cho thi hành bản án, quyết định dân sự của Toà án nước ngoài, quyết định của Trọng tài nước ngoài là những quy định có tính chất nền tảng, làm cơ sở cho việc các nước công nhận và thi hành lẫn nhau các bản án, quyết định dân sự của Toà án, Trọng tài. Tuy nhiên, để các quy định này được thực hiện có hiệu lực, hiệu quả, cần cân nhắc và xem xét chúng dưới mọi khía cạnh, đảm bảo cả tính khoa học và thực tiễn, tránh gây những bất cập như đã xảy ra trong thời gian vừa qua.
Theo quy định tại Điều 343, Bộ luật Tố tụng dân sự 2004 về Nguyên tắc công nhận và cho thi hành bản án, quyết định dân sự của Toà án nước ngoài, quyết định của Trọng tài nước ngoài thì có một số nguyên tắc công nhận và cho thi hành liên quan đến Quyết định của Trọng tài nước ngoài như sau:
- Nguyên tắc “có đi có lại” trong việc công nhận và thi hành quyết định của Trọng tài nước ngoài
Nguyên tắc này được áp dụng rất phổ biến trong giải quyết những vấn đề liên quan đến mối quan hệ quốc tế giữa các quốc gia từ trước khi xuất hiện những Công ước quốc tế. Pháp luật Việt Nam không ngoại lệ, cũng áp dụng nguyên tắc này trong việc công nhận và cho thi hành quyết định của Trọng tài nước ngoài tại Việt Nam, được quy định cụ thể tại khoản 3 Điều 343 Bộ luật Tố tụng dân sự 2004:
“Bản án, quyết định dân sự của Toà án nước ngoài, quyết định của Trọng tài nước ngoài cũng có thể được Toà án Việt Nam xem xét công nhận và cho thi hành tại Việt Nam trên cơ sở có đi có lại mà không đòi hỏi Việt Nam và nước đó phải ký kết hoặc gia nhập điều ước quốc tế về vấn đề đó”.
Theo nguyên tắc có đi có lại thì một nước này sẽ áp dụng cho thể nhân hoặc pháp nhân nước khác một chế độ pháp lý nhất định giống như chế độ
pháp lý mà thể nhân hoặc pháp nhân của nước này được hưởng tại nước khác đó. Chế độ pháp lý nhất định trong trường hợp này thông thường là chế độ đãi ngộ tối huệ quốc hoặc chế độ đãi ngộ quốc gia hoặc một số ưu đãi.
Khoản 3 Điều 343 Bộ luật Tố tụng dân sự năm 2005 có quy định mở rộng hơn phạm vi các bản án, quyết định dân sự của Toà án nước ngoài (TANN), quyết định của Trọng tài nước ngoài (TTNN) bằng cách khẳng định việc áp dụng nguyên tắc có đi có lại trong việc xem xét công nhận và cho thi hành tại Việt Nam. Đây là một nguyên tắc quan trọng, thường được áp dụng phổ biến trong công pháp và tư pháp quốc tế. Tuy nhiên, nguyên tắc này bản thân nó cũng còn nhiều vấn đề hạn chế. Việc áp dụng điều khoản này, trên thực tế ngày càng giảm đi đáng kể. Đã có nhiều ý kiến chỉ trích việc áp dụng điều khoản “có đi có lại” và đề nghị quy định này cần được xem xét lại. Trong nhiều trường hợp, nếu áp dụng một cách cứng nhắc, nó sẽ hạn chế và ảnh hưởng ngay chính đến quyền lợi chính đáng của công dân nước áp dụng nguyên tắc này.
Ở Đức, phán quyết của TTNN được thi hành theo thể thức chung về thi hành tài quyết của Đức mà không cần tính đến yếu tố có đi có lại [12]. Điều 1044 Điều lệ Tố tụng dân sự Đức quy định rằng, tài quyết của nước ngoài không được công nhận và thi hành nếu như nó vi phạm một số nguyên tắc cơ bản như vi phạm trật tự công cộng, một trong các bên không được đại diện đúng quy cách, không thể tham dự việc xét xử, nếu tài quyết không có giá trị theo pháp luật của nước mà nó phải tuân theo. Nguyên tắc có đi có lại không được quy định như một điều kiện cần thiết để công nhận và thi hành bản án, quyết định dân sự của TANN tại Cộng hoà Liên bang Đức. Pháp luật của Anh hay Italia cũng có những quy định tương tự [20].
Trên thực tế, nhiều Toà án cũng đã từ chối áp dụng nguyên tắc “có đi có lại” trong công nhận và thi hành quyết định TTNN cũng như bản án, quyết
định của TANN. Mục 98 của Bản Tuyên bố lại (Restatement) Luật Xung đột (Conflict law) của Hoa Kỳ không đòi hỏi điều khoản có đi có lại. Những nhà soạn thảo Bộ luật thống nhất của Hoa Kỳ về công nhận các bản án của nước ngoài có yếu tố tài sản, đã loại bỏ nguyên tắc “có đi có lại” như là yếu tố cân nhắc việc công nhận và cho thi hành bản án của TANN. Vụ công ty Mata kiện American Life Ins.Co., [21] là một điển hình trong việc từ chối áp dụng nguyên tắc này. Ý kiến của Toà án tối cao Minnesota trong Vụ Nicol v. Tanner [22] cũng đã thể hiện rất rõ những điểm bất cập của nguyên tắc có đi có lại này [19]. Ngoài ra, bản thân nguyên tắc “có đi có lại” trong quy định về bảo lưu tại Điều I (3) của Công ước New York đối với việc công nhận và thi hành quyết định của TTNN cũng gây rất nhiều tranh cãi. Thuật ngữ “có đi có lại” thông thường được sử dụng trong luật quốc tế để chỉ trường hợp trong quan hệ giữa các quốc gia với nhau, nước này đảm bảo cho các chủ thể của nước kia những ưu đãi nhất định với điều kiện các chủ thể của nước họ cũng được hưởng những ưu đãi tương tự tại quốc gia kia. Tuy nhiên, do yếu tố quốc tịch của một bên đã bị loại bỏ với tư cách là một điều kiện để áp dụng Công ước, cho nên nguyên tắc đối xử “có đi có lại” giữa các chủ thể của những quốc gia thành viên Công ước New York là không cần tính đến [14]. Tương ứng với đó, thuật ngữ “có đi có lại” tại điều khoản bảo lưu nêu trên của Công ước không được hiểu theo nghĩa gốc của luật quốc tế. Một ví dụ về sự tranh cãi trong hai cách hiểu về “có đi có lại” có thể tìm thấy trong Quyết định của Toà án quận tại Michigan, Hoa Kỳ [24].
Do vậy, theo chúng tôi, Bộ luật Tố tụng dân sự năm 2004 không nên quy định nguyên tắc có đi có lại như một điều kiện công nhận và thi hành bản án quyết định dân sự của TANN, mà quy định hẳn theo hướng, về nguyên tắc, Toà án Việt Nam công nhận và cho thi hành bản án, quyết định dân sự của Toà án mọi quốc gia, trừ trường hợp bản án, quyết định đó rơi vào một trong những
điều khoản là căn cứ để từ chối việc công nhận, ví dụ như điều khoản về vi phạm thủ tục tố tụng, vi phạm trật tự công cộng…. (Điều 356 Bộ luật Tố tụng dân sự năm 2004). Quan điểm này đang là xu hướng khá phổ biến trong pháp luật của nhiều nước.
- Nguyên tắc công nhận và cho thi hành Quyết định của Trọng tài nước ngoài đối với các nước là thành viên của Điều ước quốc tế mà Việt Nam đã ký kết hoặc gia nhập
Nguyên tắc này được Bộ luật Tố tụng dân sự 2004 quy định cụ thể tại khoản 2 Điều 343 như sau:
“Tòa án Việt Nam xem xét công nhận và cho thi hành tại Việt Nam quyết định của Trọng tài nước ngoài trong trường hợp quyết định được tuyên tại nước hoặc của Trọng tài nước mà Việt Nam đã ký kết hoặc gia nhập điều ước quốc tế về vấn đề này”.
Ở đây nguyên tắc lãnh thổ đã được đặt ra. Nước là thành viên của Điều ước quốc tế về công nhận và cho thi hành mà Việt Nam đã ký kết hoặc gia nhập luôn luôn được ưu tiên trước. Tinh thần của nguyên tắc kể trên thể hiện sự nỗ lực nghiêm túc của Việt Nam trong việc thực hiện các cam kết quốc tế mà mình đã tham gia ký kết hoặc là thành viên.
Quy định này mâu thuẫn với khoản 2 Điều 342 cùng Chương, khi định nghĩa quyết định TTNN là quyết định được tuyên ở ngoài lãnh thổ Việt Nam hoặc trong lãnh thổ Việt Nam nhưng do TTNN tuyên, theo thoả thuận lựa chọn của các bên. Ngoài ra, cần phải nhấn mạnh, quy định này thực chất là hẹp hơn định nghĩa về quyết định TTNN nêu tại Pháp lệnh Công nhận và thi hành tại Việt Nam quyết định của TTNN năm 1995 (Pháp lệnh 1995). Theo Pháp lệnh này, quyết định TTNN được hiểu là các quyết định:
(1) được tuyên ở ngoài lãnh thổ Việt Nam; và
Theo loại quyết định thứ nhất thì các quyết định trọng tài được tuyên ở ngoài lãnh thổ Việt Nam sẽ rất rộng, bao gồm cả các quyết định trọng tài được tuyên tại các nước đã ký kết điều ước quốc tế với Việt Nam (trong trường hợp này là các nước thành viên Công ước New York năm 1958 về công nhận và thi hành quyết định của TTNN, mà Việt Nam đã tham gia (sau đây gọi là Công ước). Quy định tại Điều 1 Pháp lệnh 1995 là hoàn toàn phù hợp với định nghĩa về quyết định trọng tài nêu tại Công ước New York. Công ước không đòi hỏi (mặc dù về vấn đề này, Công ước cũng có cho phép điều khoản bảo lưu) việc quyết định trọng tài phải được tuyên trên lãnh thổ của các nước thành viên [15]. Điều I Công ước tuyên rằng, quyết định TTNN là quyết định được tuyên tại lãnh thổ của một nước khác với nước nơi công nhận và thi hành quyết định đó. Công ước cũng áp dụng đối với quyết định TTNN không được coi là quyết định trọng tài trong nước tại quốc gia có yêu cầu công nhận và thi hành. Điều này thực chất là định nghĩa về quyết định TTNN. Do không có điều kiện ràng buộc nào khác, nên phạm vi áp dụng của Công ước là rất rộng, bao gồm quyết định trọng tài được tuyên tại bất kỳ nước ngoài nào, không kể nước đó là thành viên Công ước hay không. Cách tiếp cận hiện đại này tại Điều I Công ước là thể hiện sự tổng hoà, nhất quán của pháp luật quốc tế – cả công pháp và tư pháp – trong một lĩnh vực cụ thể. Theo nguyên tắc mang tính phổ quát này, thì quyết định trọng tài, bất kể được tuyên tại nước thành viên Công ước hay không, đều được áp dụng như nhau. Luật Mẫu về trọng tài của Uỷ ban Thương mại quốc tế cũng quy định, tại Điều 35 và 36, về việc phải công nhận và thi hành quyết định trọng tài “bất kể quyết định đó được tuyên tại quốc gia nào”.
Trái ngược với định nghĩa rộng về quyết định TTNN trong Công ước New York năm 1958 và Pháp lệnh 1995, BLTTDS đưa ra một định nghĩa rất hẹp về quyết định TTNN. Định nghĩa hiện hành về các quyết định trọng tài