Pháp luật quốc tế về lĩnh vực đầu tư

4 Khoản 2, Luật Dầu khí năm

1.3. Pháp luật quốc tế về lĩnh vực đầu tư

Với việc toàn cầu hóa nền kinh tế, việc tìm kiếm thị trường, đầu tư ra nước ngoài ngày một phát triển. Để tạo điều kiện thuận lợi cho việc đầu tư này pháp luật quốc tế đã có những bước phát triển thích ứng kịp thời bằng cách thông qua các Hiệp định đầu tư quốc tế - IIAs (International Investment Agreements) nhằm đảm bảo lợi ích chính đáng của các nhà đầu tư nước ngoài cũng như bảo vệ lợi ích của các công dân cũng như các doanh nghiệp trong nước.

Bản chất và mục đích IIAs: Về bản chất, IIAs là các thỏa thuận giữa các nước

có nội dung đề cập đến nhiều vấn đề liên quan đến đầu tư quốc tế và điều chỉnh hoạt động này, trong đó có FDI. Về mục đích, việc ký kết IIAs giúp cho các nước tiếp nhận đầu tư có khả năng thu hút và sử dụng có hiệu quả các nguồn vốn đầu tư trực tiếp nước ngoài, do nó đòi hỏi các bên tạo lập và dành cho nhau những ưu đãi nhằm đáp ứng được lợi ích cho các nhà đầu tư cũng như cho nước tiếp nhận đầu tư.

Nội dung của các IIAs: phải được soạn thảo phù hợp với chính sách và pháp

luật của các nước ký kết và tập trung vào hai vấn đề cơ bản như sau: một là, tự do hóa đầu tư; hai là, bảo hộ các nhà đầu tư nước ngoài và các hoạt động đầu tư,

chống lại các biện pháp của nước tiếp nhận đầu tư gây thiệt hại một cách vô lý cho

1Điều 4, Luật Đầu tư năm 2014

chúng. Ngoài ra, IIAs còn đề cập đến các vấn đề khác liên quan đến FDI như thuế, môi trường, việc làm và lao động.

IIAs thường bao gồm các nội dung cụ thể như sau:

Thứ nhất, các điều khoản nhằm mục đích tự do hóa đầu tư. Các điều khoản

này tập trung vào việc xóa bỏ hoặc hạn chế sự phân biệt đối xử chống lại các doanh nghiệp nước ngoài, giữa các nhà đầu tư nước ngoài với nhau và giữa các nhà đầu tư nước ngoài với nhà đầu tư trong nước;

Thứ hai, quy tắc đối xử tối huệ quốc (MFN, Most Favoured Nation). Chế độ

MFN được hiểu là các nước tiếp nhận đầu tư phải dành cho các nhà đầu tư của một nước khác sự đối xử ngang bằng như sự đối xử dành cho các nhà đầu tư đến từ một nước thứ ba trong các trường hợp tương tự. Nó nhằm đảm bảo sự không phân biệt đối xử, thiết lập sự bình đẳng về cơ hội cạnh tranh cho các nhà đầu tư nước ngoài có quốc tịch khác nhau. Tuy nhiên, MFN không cản trở các nước tiếp nhận đầu tư dành sự đối xử khác nhau trong các lĩnh vực kinh tế khác nhau hoặc giữa các doanh nghiệp có quy mô khác nhau.

Thứ ba, quy tắc đãi ngộ quốc gia (NT – National Treatment). Nguyên tắc này

được định nghĩa là việc nước tiếp nhận đầu tư mở rộng đãi ngộ hay ứng xử đối với các nhà đầu tư nước ngoài ít nhất như những thuận lợi dành cho các nhà đầu tư trong nước. NT nhằm mục đích đảm bảo sự đối xử công bằng giữa các nhà đầu tư nước ngoài và các nhà đầu tư trong nước. Tuy nhiên, một số quốc gia đặc biệt là quốc gia đang phát triển cho rằng, để thúc đẩy các ngành công nghiệp trong nước thì một sự phân biệt đối xử giữa các doanh nghiệp nước ngoài và doanh nghiệp “non trẻ” trong nước là thực sự cần thiết, đảm bảo sự công bằng tương đối. Trong lĩnh vực đầu tư được áp dụng, NT chỉ có thể được giới hạn ở những hoàn cảnh “giống hệt”, “tương tự” hoặc “hoàn toàn tương tự”. Theo đó, NT chỉ được áp dụng trong một phạm vi hẹp bởi việc chứng minh tính “tương tự” không luôn luôn dễ dàng;

Thứ tư, điều khoản về đối xử công bằng và thỏa đáng. Một sự đảm bảo về

“đối xử công bằng và thỏa đáng” có nghĩa là dành cho các nhà đầu tư nước ngoài một sự an toàn tối thiểu trong hoạt động đầu tư, ngoài các đảm bảo về đối xử MFN và NT. Nó không đặt ra trách nhiệm nặng nề đối với các nước tiếp nhận đầu tư trong việc đối xử với các doanh nghiệp nước ngoài một cách thỏa đáng. Do chế độ này không được định nghĩa trong hiệp định nên ý nghĩa của nó không hoàn toàn rõ ràng, việc giải thích chúng có thể không giống nhau tùy theo quan điểm của mỗi quốc gia. Tuy nhiên chế độ này đang dần có được nội dung cụ thể hơn thông qua thực tiễn ngoại giao và án lệ;

Thứ năm, các điều khoản nhằm mục đích bảo hộ đầu tư.

Phân loại Hiệp định đầu tư quốc tế: Các hiệp định quốc tế chỉ dành cho đầu

tư. Trong giai đoạn hiện nay, vấn đề thu hút đầu tư trở nên vô cùng quan trọng với tất cả các quốc gia. Có rất nhiều các hiệp định quốc tế chỉ giành cho đầu tư, có thể phân ra làm 3 loại sau đây:

Loại thứ nhất, Hiệp định đầu tư đa phương (MAI, Multilaterial Agreement

on Investment). Trong quá trình toàn cầu hóa kinh tế, lĩnh vực đầu tư nước ngoài đã và đang đóng một vai trò quan trọng, tuy nhiên vẫn thiếu những hành lang pháp lý về cạnh tranh quốc tế. Hiệp định đầu tư đa phương được ký kết giữa chính phủ của một nhóm nước với nhau, sẽ đặt nền móng cho một khuôn khổ trật tự kinh tế thế giới. Tuy nhiên vì sự cần thiết phải đạt được sự nhất trí giữa số lượng lớn các quốc gia, với các lợi ích và chính sách khác nhau về FDI, đã làm cho hiệp định đa phương về FDI khó được thông qua, do đó không có hiệu lực. Hiện nay, Việt Nam đã tham gia vào WTO và phải thực hiện đầy đủ các cam kết, quy định của tổ chức này trong mọi lĩnh vực trong đó có hiệp định về các biện pháp đầu tư liên quan đến thương mại (TRIMS);

Loại thứ hai, Hiệp định đầu tư khu vực (Regional Investment Agreements).

Do hạn chế của hiệp định đầu tư đa phương là khó đạt được sự nhất trí, đồng thời do quá trình khu vực hóa diễn ra mạnh mẽ trong thời gian qua nên bên cạnh hiệp

định đầu tư đa phương, các hiệp định khu vực liên quan đến việc bảo đảm đầu tư cũng được ký kết ngày càng nhiều. Hiệp định khu vực về đầu tư là hiệp định được ký kết giữa một số nước trong cùng một khu vực. Các hiệp định theo kiểu này thường đạt được sự thống nhất và hợp tác rất cao giữa các thành viên. Các hiệp định khu vực đã góp phần làm thay đổi pháp luật và chính sách về FDI của các nước thành viên, tạo ra sự tự do hóa đầu tư ở phạm vi khu vực;

Loại thứ ba, Hiệp định đầu tư song phương (BITs, Bilateral Investment Treaties). Mặc dù vai trò của hiệp định đầu tư đa phương và khu vực là rất lớn nhưng hiệp định đầu tư song phương là một trong những hiệp định được ký kết nhiều nhất. Đây là thỏa thuận được ký kết giữa hai quốc gia, nước đầu tư và nước nhận đầu tư nhằm khuyến khích, xúc tiến và bảo hộ đầu tư trên lãnh thổ của nhau. Nội dung chính của BITs là tập chung trước hết vào vấn đề bảo hộ đầu tư, chống lại các hành động tước đoạt quyền sở hữu của nhà đầu tư nước ngoài, đảm bảo quyền chuyển tiền ra nước ngoài và quy định các cơ chế giải quyết tranh chấp liên quan đến FDI. BITs cũng đề cập nội dung tự do hóa đầu tư, cụ thể là quy định chế độ không phân biệt đối xử với các nhà đầu tư nước ngoài. Mục tiêu cơ bản của phần lớn các BITs là cung cấp cho nhà đầu tư sự bảo hộ ở phạm vi quốc tế. Điều này thực sự có ý nghĩa với các nước đang phát triển, nơi đang thiếu những điều kiện quan trọng để hấp dẫn các nhà đầu tư nước ngoài. Như vậy, có thể thấy rằng BITs đóng một vai trò quan trọng đối với sự ảnh hưởng của nguồn FDI toàn cầu và giải thích sự khác nhau về mức độ thu hút FDI giữa các nước và hiệp định BITs tất yếu sẽ tằng cả về số lượng và chất lượng.

Như vậy, xu hướng ký kết các hiệp định đầu tư đa phương, khu vực và song phương xuất phát từ nhu cầu của quốc gia và chính sách tự do hóa đầu tư gắn liền với nhu cầu hoàn thiện đầu tư tại các nước tiếp nhận đầu tư. Các hoạt động đầu tư quốc tế đã tạo khung pháp lý cho hoạt động FDI để môi trường đầu tư ngày càng trở nên minh bạch, ổn định, dễ dự đoán, đảm bảo hạn chế tối đa những cản trở đối với dòng vốn này. Tuy nhiên, thách thức lớn với các nước đang phát triển trong đó

có Việt Nam là phải tạo được sự cân bằng trong việc tăng cường ký kết các hiệp định thu hút FDI và khả năng kết hợp chính sách này nhằm đạt được những định hướng phát triển phù hợp với lợi ích chung của xã hội.

Loại thứ tư, các thỏa thuận quốc tế khác có liên quan đến đầu tư. Các thỏa thuận song phương trong các lĩnh vực liên quan đến đầu tư như Hiệp định tránh đánh thuế 2 lần (DTTs); Các thỏa thuận song phương hoặc khu vực điều chỉnh các lĩnh vực rộng mà đầu tư là một phần trong đó, như Thỏa thuận về hội nhập kinh tế (EIAs); các thỏa thuận đa phương về các lĩnh vực cụ thể, trong nội dung cũng có một phần điều chỉnh về vấn đề đầu tư như Hiệp định chung về thương mại dịch vụ (GATs) hay Hiến chương về năng lượng.

Vai trò của việc ký kết IIAs: Việc ký kết IIAs thường được coi là một yếu tố

bổ sung trong vấn đề thu hút FDI bởi chúng đưa ra những tín hiệu rõ ràng hơn cho các nhà đầu tư quốc tế ra quyết định đầu tư, điều này đặc biệt thể hiện rõ khi chúng đề ra những cơ chế ổn định, những quy định rõ ràng. Cụ thể, IIAs làm cho môi trường đầu tư trở nên hấp dẫn hơn thông qua việc hoàn thiện khung pháp lý liên quan đến hoạt động FDI. Đứng từ góc độ của các nhà đầu tư thì IIAs sẽ tạo ra những quy định minh bạch, ổn định hơn, dễ tiên liệu hơn và an toàn hơn, nhờ đó sẽ tạo được tâm lý an tâm và tin tưởng khi họ tiến hành đầu tư. Ngoài ra, IIAs còn có vai trò hỗ trợ hoạt động kinh doanh của chủ đầu tư nước ngoài thông qua những khuyến khích hay ưu đãi đầu tư.

Xu hướng của việc ký kết IIAs: Số lượng IIAs đang có xu hướng ngày càng

gia tăng, nguyên nhân xuất phát từ hai thay đổi về chất diễn ra trong suốt những năm 1990, thứ nhất là sự mở rộng của chủ thể tham gia ký kết, từ các quốc gia phát triển tới các quốc gia đang phát triển, thứ hai là các thỏa thuận này là một trong những hướng đi cơ bản trong việc xây dựng các quan hệ kinh tế quốc tế trong thời gian gần đây. Hiện nay, IIAs ngày càng đa dạng về quy mô, về cách tiếp cận và nội dung, bao quát và điều chỉnh ngày càng nhiều giao dịch kinh tế hơn và do đó ngày càng có nguy cơ chồng chéo và không thống nhất giữa các điều khoản. Mặt khác,

sự đa dạng của các thỏa thuận này cũng mở ra cơ hội thực hiện chúng linh hoạt theo những phương pháp khác nhau tùy theo nhu cầu của mỗi chủ thể. Một xu hướng khác là các quy định đầu tư quốc tế ngày nay thường xuất hiện theo hình thức như là một phần của các thỏa thuận điều chỉnh các vấn đề rộng hơn. Đồng thời, các điều khoản ngày càng tinh vi và phức tạp hơn về nội dung, làm rõ hơn và cụ thể hóa ý nghĩa của một số điều khoản chuẩn mực. Hợp tác giữa các quốc gia đang phát triển trong vấn đề đầu tư quốc tế đang ngày một gia tăng, do đó, khung quốc tế về các quy định đầu tư sẽ còn tiếp tục mở rộng trên các mức độ song phương, tiểu khu vực và nội khu vực, hệ quả là hệ thống các thỏa thuận đầu tư hiện nay sẽ ngày càng trở nên phức tạp hơn nữa trong thời gian tới. Điều này đồng nghĩa với những xung đột giữa các quy định và các tranh chấp đầu tư sẽ dễ phát sinh hơn trong thời gian tới, cũng như khoản chi phí tuân thủ quy định do chính phủ và nhà đầu tư các bên phải bỏ ra cũng sẽ tăng theo.

Một số hiệp định đầu tư quan trọng mà Việt Nam đã ký kết và gia nhập: Vì

giới hạn của luận văn nên học viên chỉ đề cập đến một số hiệp định đầu tư cơ bản mà Việt Nam là thành viên (có tính chất đại diện) sau đây:

Một là, Hiệp định của WTO: Về cơ bản, hiện tại WTO chỉ điều chỉnh hoạt

động đầu tư quốc tế ở mức độ nhất định thông qua 4 hiệp định: Hiệp định về các biện pháp đầu tư liên quan đến thương mại (TRIMs); Hiệp định chung về thương mại và dịch vụ (GATS); Hiệp định về trợ cấp và các biện pháp đối kháng (SCM); Hiệp định về quyền sở hữu trí tuệ liên quan đến thương mại (TRIPS). TRIMs là một hiệp định đa phương nhưng không toàn diện, nó chỉ điều chỉnh các biện pháp đầu tư nào có tác động tiêu cực đến quan hệ thương mại hàng hóa quốc tế, tức là phạm vi điều chỉnh của TRIMs là rất nhỏ. Việt Nam đã đồng ý thực hiện đầy đủ các quy định của TRIMs kể từ thời điểm gia nhập WTO vào tháng 01/2007. Do là nước đang phát triển, Việt Nam có 5 năm tính từ thời điểm gia nhập để loại bỏ dần các biện pháp bảo hộ trong nước cũng như giảm dần các biện pháp khuyến khích đầu tư nước ngoài trên cơ sở các nguyên tắc MFN và NT;

Hai là, Hiệp định khung về Khu vực đầu tư ASEAN (Hiệp định AIA) năm

1998: Hiệp định được ký kết năm 1987, chỉ áp dụng với hoạt động đầu tư trực tiếp, không áp dụng đối với đầu tư gián tiếp và các vấn đề có liên quan tới FDI nhưng đã được quy định bởi các hiệp định khác của ASEAN. Mục đích của hiệp định là nhằm tự do hóa đầu tư, tạo thuận lợi cho hoạt động hợp tác đầu tư trong khu vực bằng cách nâng cao sức hấp dẫn và tính cạnh tranh trong lĩnh vực đầu tư của các nước ASEAN. Thông qua việc thiết lập một khu vực đầu tư chung giữa các nước thành viên, ở đó áp dụng các nguyên tắc chung về đầu tư. Các nước ASEAN sẽ cho nhau hưởng các chế độ ưu đãi về đầu tư vào vào năm 2010 và mở cửa cho tất cả các nhà đầu tư vào tất cả các ngành công nghiệp vào năm 2020.

Ba là, Hiệp định thương mại Việt Nam – Hoa Kỳ (BTA): BTA điều chỉnh

nhiều vấn đề trong quan hệ đầu tư giữa Việt Nam và Hoa Kỳ, ở một số điều khoản và các phụ lục G, H, I. Khái niệm đầu tư theo BTA bao gồm cả đầu tư trực tiếp và gián tiếp. Các vấn đề được đề cập đến trong BTA bao gồm, đối xử, bảo hộ, giải quyết tranh chấp, chuyển giao công nghệ, nhập cảnh, tạm trú và tuyển dụng người nước ngoài; về quyền sở hữu và bồi thường thiệt hại, về chuyển tiền. Về vấn đề bảo lưu, phía Việt Nam còn bảo lưu về nhiều vấn đề, trong khi đó phía Hoa Kỳ chỉ bảo lưu các vấn đề liên quan đến việc áp dụng đối xử NT và MFN.

Bốn là, Hiệp định ưu đãi và bảo hộ đầu tư Việt Nam – Nhật Bản năm 2003:

Đây là hiệp định song phương ký kết giữa Việt Nam và Nhật Bản vào năm 2003 và có hiệu lực từ tháng 8/2004, tương tự các hiệp định đầu tư song phương (BIT) khác nhằm thúc đẩy hoạt động hợp tác đầu tư giữa hai bên cũng như tạo điều kiện thuận lợi cho nhà đầu tư nước ngoài tại nước nhận đầu tư. Thực tế là khung chính sách liên quan đến FDI của Việt Nam được cải thiện theo hướng thuận lợi hơn cho các nhà đầu tư Nhật Bản, và quy mô nguồn vốn FDI từ Nhật Bản vào Việt Nam đã tăng