2.2. Áp dụng pháp luật về giao dịch bảo đảm trong hoạt động cho vay
2.2.1. Áp dụng quy định về chủ thể trong quan hệ bảo đảm
2.2.1.1. Hộ gia đình trong quan hệ tín dụng với ngân hàng
Thực hiện chủ trƣơng của Đảng và Nhà nƣớc về phát triển nông nghiệp, nông thôn, Hộ gia đình đang là đối tƣợng đầu tƣ rất lớn của các ngân hàng thƣơng mại, trong đó của ACB. Qua thực tiễn giao dịch tại ACB cho thấy việc vay vốn, tài sản bảo đảm và xử lý tài sản bảo đảm để thu nợ của Hộ gia đình trong quan hệ tín dụng với ngân hàng là một thực tiễn sinh động và luôn tiềm ẩn nhiều rủi ro. Tình huống thực tiễn dƣới đây là một điển hình:
Hƣơng phát sinh khoản vay 420.000.000 đồng tại ACB - PGD Đông Anh. Tài sản bảo đảm cho khoản vay là quyền sử dụng 380m2 đất thuộc số thửa 32, số tờ bản đồ 33 tại Thôn Biểu Khê, Xã Thụy Lâm, Huyện Đông Anh, Thành phố Hà Nội. Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất số U 918020 do UBND huyện Đông Anh cấp ngày 24/5/2002 ghi cấp cho Hộ gia đình ông Phạm Tràng Chanh - HK số 634348.
Do tài sản thế chấp đứng tên Hộ gia đình, ACB đã căn cứ vào hộ khẩu số 634348 do công an huyện Đông Anh cấp 04/10/1997 lập hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất đề nghị các thành viên của Hộ gia đình ông Phạm Tràng Chanh (bao gồm: Ông Phạm Tràng Chanh và vợ là bà Nguyễn Thị Liên Hƣơng, bà Phạm Thị Lan và ông Phạm Trí Cƣờng (con của ông Tranh, bà Hƣơng)) phải cùng ký vào hợp đồng thế chấp. Khi ACB mang hợp đồng thế chấp đã soạn thảo sẵn ra Phòng công chứng số 1 thành phố Hà Nội yêu cầu công chứng hợp đồng thế chấp thì Công chứng viên Phòng công chứng số 1 thành phố Hà Nội không chứng nhận hợp đồng thế chấp với lý do là ACB đã xác định sai thành viên của Hộ gia đình.
Với trƣờng hợp này, ngƣời viết xin đƣợc trình bày quan điểm nhƣ sau: Tại BLDS 2005 quy định:
Hộ gia đình mà các thành viên có tài sản chung, cùng đóng góp công sức để hoạt động kinh tế chung trong sản xuất nông, lâm, ngƣ nghiệp hoặc một số lĩnh vực sản xuất kinh doanh khác do pháp luật quy định là chủ thể khi tham gia quan hệ dân sự thuộc các lĩnh vực này; chủ Hộ gia đình là đại diện của Hộ gia đình trong các giao dịch dân sự vì lợi ích chung của Hộ và giao dịch dân sự do ngƣời đại diện của Hộ gia đình xác lập, thực hiện vì lợi ích chung của Hộ làm phát sinh quyền, nghĩa vụ của cả Hộ gia đình [47, Điều 106].
Đến nay, định nghĩa về Hộ gia đình sử dụng đất đã đƣợc quy định rõ ràng, cụ thể hơn về việc xác định các thành viên của Hộ gia đình tại Luật Đất đai 2013:
Hộ gia đình sử dụng đất là những ngƣời có quan hệ hôn nhân, huyết thống, nuôi dƣỡng theo quy định của pháp luật về hôn nhân và gia đình, đang sống chung và có quyền sử dụng đất chung tại thời điểm đƣợc
Nhà nƣớc giao đất, cho thuê đất, công nhận quyền sử dụng đất, nhận chuyển nhƣợng quyền sử dụng đất [53, Điều 3, Khoản 29].
Nhƣ vậy, có thể thấy rằng, chỉ những Hộ gia đình có đủ điều kiện luật định nêu trên mới có thể trở thành chủ thể trong quan hệ pháp luật bảo đảm tiền vay. Điều 108, Điều 109 BLDS 2005 tiếp tục khẳng định: Việc định đoạt tài sản là tài sản chung có giá trị lớn của Hộ gia đình (bao gồm cả quyền sử dụng đất) phải đƣợc các thành viên từ đủ mƣời lăm tuổi trở lên đồng ý.
Theo Điều 64 Nghị định số 43/2014/NĐ-CP ngày 15/5/2014 về hƣớng dẫn thi hành một số điều của Luật Đất đai 2013 thì hợp đồng, văn bản giao dịch về quyền sử dụng đất, quyền sở hữu nhà ở và tài sản khác gắn liền với đất của Hộ gia đình phải đƣợc ngƣời có tên trên Giấy chứng nhận hoặc ngƣời đƣợc ủy quyền theo quy định của pháp luật về dân sự ký tên.
Việc ACB xác định thành viên Hộ gia đình ông Nguyễn Tràng Chanh ký kết hợp đồng thế chấp căn cứ vào hộ khẩu số 634348 tại thời điểm cấp chứng nhận quyền sử dụng đất số U 918020 cho Hộ gia đình ông Chanh hoàn toàn đáp ứng đồng thời các điều kiện sau:
- Các thành viên trong Hộ gia đình đƣợc hình thành trên cơ sở một trong các quan hệ hôn nhân, huyết thống, nuôi dƣỡng theo quy định của pháp luật, đang sống chung; và
- Có quyền sử dụng đất chung tại thời điểm đƣợc Nhà nƣớc công nhận quyền sử dụng đất.
Cách thức xác định thành viên Hộ gia đình trên cũng tỏ ra khả thi nếu giả sử Hộ gia đình ông Nguyễn Tràng Chanh tiến hành đổi sổ hộ khẩu số 634348 sau thời điểm ngày 24/5/2002. Lúc này cả ngân hàng và Công chứng viên chỉ cần xác định số lƣợng thành viên Hộ gia đình căn cứ trên hộ khẩu đƣợc cấp mới, đơn xác nhận của UBND cấp xã vào thời điểm cấp chứng nhận quyền sử dụng đất số U 918020 gồm những ai, cùng với lời cam đoan của những cá nhân có tên trong hộ khẩu đó.
Tuy nhiên, Công chứng viên Phòng công chứng số 1 Hà Nội lại cho rằng, việc xác định thành viên Hộ gia đình phải dựa trên số lƣợng thành viên thực tế có
Với cách hiểu trên thành viên Hộ gia đình ông Nguyễn Tràng Chanh chỉ gồm: Ông Phạm Tràng Chanh và vợ là bà Nguyễn Thị Liên Hƣơng, ông Phạm Trí Cƣờng (con của ông Tranh, bà Hƣơng). Vì ngày 24/7/2004 bà Nguyễn Thị Lan đã tiến hành tách khẩu sang nơi khác, không có tên trong hộ khẩu tại thời điểm giao kết hợp đồng bảo đảm. Đáp ứng đƣợc tiêu chí "là các thành viên còn lại của Hộ gia đình và hiện còn đang sống chung".
Cách xác định thành viên Hộ gia đình của Công chứng viên Phòng công chứng số 1 thành phố Hà Nội trên không phải là không đúng nhƣng sẽ không thỏa mãn cho chị Nguyễn Thị Lan, bởi chị Lan tuy đã tách khẩu nhƣng tại thời điểm Hộ gia đình ông Chanh nhận chuyển nhƣợng quyền sử dụng đất chị Lan lại là ngƣời cùng góp tài sản, góp sức với bố mẹ để mua 380m2 đất trên, công sức không hề nhỏ. Và sẽ ra sao, nếu chị Lan chứng minh đƣợc mình là thành viên Hộ gia đình và việc ông Nguyễn Tràng Chanh đem tài sản của Hộ gia đình thế chấp cho ngân hàng là không đƣợc biết và hoàn toàn trái pháp luật.
Chính những bất cập này đã và đang tạo ra sự không an toàn về mặt pháp lý cho ACB nói riêng khi nhận bảo đảm tài sản của Hộ gia đình. Đề nghị hƣớng dẫn cụ thể về quyền sử dụng đất cấp cho Hộ gia đình, xác định thành viên Hộ gia đình là những ngƣời có tên trong sổ hộ khẩu của gia đình đó tại thời điểm cấp giấy chứng nhận quyền sử dụng đất, những thành viên Hộ gia đình phát sinh sau khi đƣợc cấp giấy chứng nhận quyền sử dụng đất thì quyền và nghĩa vụ của họ nhƣ thế nào? Trƣờng hợp tại thời điểm ký kết thì không có đủ các thành viên trong Hộ gia đình để ký kết hợp đồng thế chấp nhƣng sau đó các thành viên không ký hợp đồng biết quyền sử dụng đất, tài sản trên đất của Hộ gia đình mình đã đƣợc thế chấp cho ngân hàng vay vốn mà không có ý kiến phản đối, vốn vay đƣợc sử dụng cho Hộ gia đình sản xuất kinh doanh và ngƣời đó trực tiếp tham gia sản xuất kinh doanh từ nguồn vốn vay thì hợp đồng thế chấp đó đƣợc coi là hợp pháp.
2.2.1.2. Thế chấp tài sản bảo đảm thuộc quyền sở hữu cá nhân để cho doanh nghiệp của chính họ vay vốn
tín dụng) trong hợp đồng bảo đảm là trƣờng hợp khá phổ biến tại ACB. Chẳng hạn ngày 14/8/2015, Công ty trách nhiệm hữu hạn Quang Đại do ông Nguyễn Quốc Hùng, chức vụ Giám đốc làm đại diện theo pháp luật, có nhu cầu vay 1.600.000.000 đồng tại ACB, tài sản bảo đảm cho nghĩa vụ trả nợ là bất động sản thuộc thửa đất số 867B, tờ bản đồ số 02 tại Hoàng Văn Thụ - La Nội, Phƣờng Dƣơng Nội, Quận Hà Đông, Thành phố Hà Nội. Chủ sở hữu bất động sản là ông Nguyễn Quốc Hùng.
Thực hiện theo nhu cầu vay vốn của Công ty trách nhiệm hữu hạn Quang Đại, ACB đã tiến hành các thủ tục nhận tài sản bảo đảm để đảm bảo cho khoản cấp tín dụng 1.600.000.000 đồng. Nhân viên ACB soạn thảo hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất, ghi nhận rõ ba bên trong hợp đồng thế chấp: Bên thế chấp là ông Nguyễn Quốc Hùng, Bên nhận thế chấp là ACB và Bên vay/bên đƣợc cấp tín dụng là Công ty trách nhiệm hữu hạn Quang Đại do ông Nguyễn Quốc Hùng, chức vụ Giám đốc làm đại diện. Nhƣng Phòng công chứng đã từ chối chứng thực hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất của ngƣời thứ ba của ACB vì lý do vi phạm quy định (Phạm vi đại diện) tại BLDS 2005: "Người đại diện không được xác lập, thực hiện các giao dịch dân sự với chính mình hoặc với người thứ ba mà mình cũng là người đại diện của người đó, trừ trường
hợp pháp luật có quy định khác" [47, Điều 144, Khoản 5].
Việc chủ tịch hoặc Giám đốc một công ty, là ngƣời đại diện theo pháp luật của công ty mang tài sản cá nhân của mình để cầm cố, thế chấp bảo đảm cho khoản vay của công ty là một việc làm hoàn toàn hợp pháp, chính đáng. Hợp đồng bảo đảm đƣợc ký giữa hai bên, chủ sở hữu tài sản là cá nhân với ACB bảo đảm cho khoản vay của công ty thì là hoàn toàn bình thƣờng. Nếu hợp đồng bảo đảm đƣợc ký giữa ba bên, tức là đƣa thêm công ty với tƣ cách là bên đƣợc cấp tín dụng vào, thì càng đầy đủ, rõ ràng, minh bạch và chắc chắn hơn. Tuy nhiên, do chƣa có "quy định khác" là thế nào? nên các Công chứng viên đã không dám ký hợp đồng thế chấp có ba bên.
Thực tế, ACB đành chỉ để hai bên ký hợp đồng bảo đảm ba bên. Hoặc lại phải lách luật bằng cách Giám đốc buộc phải uỷ quyền cho Phó giám đốc công ty ký hoặc chủ sở hữu tài sản đành phải uỷ quyền cho ngƣời khác ký hộ mình. Bản
chất thì vẫn không có gì thay đổi, nhƣng lại "qua mặt" đƣợc những ngƣời theo trƣờng phái vô hiệu.
Từ trƣờng hợp trên, BLDS 2005 cần phải sửa đổi theo hƣớng, quy định rõ một ngƣời đƣợc ký hợp đồng cầm cố, thế chấp với hai tƣ cách, vừa là đại diện của bên đƣợc cấp tín dụng, vừa là đại diện của bên bảo đảm. Trong lúc chƣa sửa đổi Bộ luật, thì cần phải bổ sung quy định này vào Nghị định số 163/2006/NĐ-CP.
2.2.2. Áp dụng thỏa thuận về tài sản bảo đảm
2.2.2.1. Tài sản bảo đảm trong hoạt động cho vay của ACB
Pháp luật dân sự khẳng định quyền của các bên đƣợc thỏa thuận về tài sản dùng để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự, qua đó tạo điều kiện cho các bên có thể sử dụng bất cứ loại tài sản nào, tồn tại dƣới bất cứ hình thức nào để bảo đảm cho việc thực hiện nghĩa vụ của mình và phải chịu hoàn toàn trách nhiệm về thỏa thuận đó. Đây cũng là một trong những quan điểm chỉ đạo khi xây dựng và hoàn thiện quy định của pháp luật về giao dịch bảo đảm nhằm mở ra khả năng chuyển mọi nguồn vốn từ dạng "tĩnh" sang dạng "động", tạo điều kiện cho việc tiếp cận nguồn vốn tín dụng chính thức của các thành phần kinh tế.
Trên cơ sở các quy định của BLDS 2005 và các văn bản pháp luật về giao dịch bảo đảm, ACB đã từng bƣớc xây dựng cho mình một danh mục các tài sản bảo đảm trong hoạt động cho vay theo đó tài sản bảo đảm tại ACB đƣợc phân thành 4 nhóm chủ yếu sau: Tài sản bảo đảm nhóm 0 là vàng, ngoại tệ mặt, sổ tiết kiệm, số dƣ tiền gửi, chứng từ có giá, bảo lãnh của bên thứ ba, chứng khoán; tài sản bảo đảm nhóm 1 là bất động sản ở khu vực đô thị; tài sản bảo đảm nhóm 2 là bất động sản ở khu vực nông thôn; tài sản bảo đảm nhóm 3 là hàng hóa, nguyên vật liệu; tài sản bảo đảm nhóm 4 là máy móc thiết bị, phƣơng tiện vận chuyển, các khoản phải thu, quyền tài sản.
Đối với hình thức cầm cố, thế chấp tài sản là bất động sản bao gồm: Quyền sử dụng đất, nhà ở và các tài sản gắn liền trên đất là đƣợc ngân hàng chấp nhận nhiều nhất, chiếm khoảng 80% trên tổng danh mục tài sản bảo đảm. Loại tài sản này chiếm tỷ trọng cao nhất là do nó phổ biến đối với mọi đối tƣợng khách hàng từ cá
nhân, Hộ gia đình đến doanh nghiệp nên khách hàng thƣờng sử dụng loại tài sản này khi muốn vay vốn. Hơn nữa, giá trị của loại tài sản này thƣờng lớn nên khi khách hàng đem thế chấp sẽ đƣợc ngân hàng cho vay một số tiền lớn tƣơng đƣơng với tỷ lệ % cho vay theo quy định, đáp ứng đƣợc nhu cầu vay vốn của khách hàng. Bên cạnh đó, đúng nhƣ bản chất của phƣơng thức thế chấp, tài sản bảo đảm sẽ vẫn do khách hàng quản lý và sử dụng nên sẽ ít ảnh hƣởng đến hoạt động sản xuất kinh doanh, đời sống của khách hàng vay, nên đây là phƣơng thức đƣợc ƣa chuộng nhất.
Loại tài sản phổ biến thứ hai đó là phƣơng tiện vận chuyển và máy móc thiết bị. Hầu hết các tài sản này thƣờng đƣợc sử dụng dƣới hình thức thế chấp, chỉ một số máy móc, thiết bị nhỏ gọn, ít tham gia vào quá trình sản xuất thì đƣợc đem cầm cố. Đối với phƣơng tiện vận chuyển, phổ biến là ô tô, ngân hàng thƣờng rất thận trọng khi quyết định nhận thế chấp loại tài sản này vì tỷ lệ cấp tín dụng trên tài sản này là rất thấp trong tổng giá trị tài sản bảo đảm. Nguyên nhân là do những tài sản thế chấp này vẫn có thể đƣợc để lại cho khách hàng vay sử dụng nên sẽ có sự hao mòn theo thời gian mà ngân hàng không kiểm soát đƣợc. Vì vậy, nếu để nhận thế chấp bằng ô tô, hầu hết ACB chỉ nhận xe mới mua, thông thƣờng từ các cơ sở bán xe có liên kết với ngân hàng.
Loại tài sản chiếm tỷ trọng nhỏ nhất trong tổng giá trị danh mục tài sản bảo đảm nhƣng lại đƣợc sử dụng nhiều nhất trong phƣơng thức cầm cố đó là giấy tờ có giá, nó chỉ chiếm xấp xỉ 8% trong tổng giá trị danh mục tài sản bảo đảm. Giấy tờ có giá là sổ tiết kiệm, cổ phiếu, trái phiếu v.v... nhƣng trong đó sổ tiết kiệm là tài sản đƣợc sử dụng nhiều nhất. Sở dĩ có điều này vì việc cầm cố đối với cổ phiếu, trái phiếu (trừ trái phiếu Chính phủ) thƣờng mang tỉnh rủi ro cao do thị trƣờng của các loại giấy tờ có giá là không ổn định.
Mặc dù danh mục tài sản bảo đảm của ACB là đảm bảo về chất lƣợng nhƣng lại khá nghèo nàn về quy mô, danh mục chỉ bao gồm bốn loại chính: Quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất, máy móc thiết bị và phƣơng tiện vận tải, giấy tờ có giá (sổ tiết kiệm, chứng khoán công ty, trái phiếu Chính phủ, tín phiếu kho bạc...), quyền tài sản (quyền đòi nợ, quyền phát sinh từ hợp đồng...), trong đó quyền sử
dụng đất và tài sản gắn liền với đất chiếm chủ yếu. Với danh mục tài sản nghèo nàn nhƣ vậy cũng giới hạn phần nào lƣợng khách hàng tiếp cận ACB.
2.2.2.2. Rủi ro khi xác định quyền sở hữu của tài sản bảo đảm
Pháp luật dân sự hiện hành đều quy định một điều kiện có tính nguyên tắc đối với tài sản bảo đảm đó là tài sản bảo đảm phải thuộc quyền sở hữu của bên bảo đảm. Bên nhận bảo đảm chỉ có thể xử lý đƣợc tài sản bảo đảm nếu tài sản thuộc quyền sở hữu hợp pháp của bên bảo đảm. Phải nói rằng đây là công việc không hề