3.2. Một số kiến nghị nhằm hoàn thiện pháp luật về giao dịch bảo đảm
3.2.4. Hoàn thiện các quy định về xử lý tài sản bảo đảm
Thứ nhất, pháp luật cần có quy định để tăng quyền chủ động và sức mạnh cho ngân hàng khi thực hiện quyền thu giữ tài sản bảo đảm để xử lý
Xu hƣớng phát triển của pháp luật giao dịch bảo đảm hiện đại là khuyến khích các chủ thể thỏa thuận về phƣơng thức xử lý tài sản bảo đảm ngoài Tòa án. Điều 63 của Nghị định số 163/2006/NĐ-CP cho phép bên nhận thế chấp đƣợc quyền thu giữ tài sản để xử lý khi hết thời hạn thông báo mà bên giữ tài sản không chịu giao tài sản. BLDS 2005: "không ai được dùng vũ lực hoặc đe dọa dùng vũ lực
để giải quyết các tranh chấp dân sự" [47, Điều 12] và điều hiển nhiên là bên nhận
thế chấp đành "bó tay" bởi không đƣợc pháp luật trao cho quyền cƣỡng chế tài sản thế chấp khi bên thế chấp có hành vi chống đối và không chịu giao tài sản thế chấp, không chịu rời khỏi nhà ở đã thế chấp.
Pháp luật cần trao quyền cho các ngân hàng có quyền thu giữ tài sản thế chấp từ ngƣời thứ ba là ngƣời mua, ngƣời nhận trao đổi tài sản thế chấp mà không có sự đồng ý của bên thế chấp. Nếu đăng ký là thủ tục bắt buộc đối với thế chấp thì việc thu giữ tài sản thế chấp từ bất kỳ ngƣời thứ ba nào là quyền đƣơng nhiên của bên nhận thế chấp mà không cần sự đồng ý của bất cứ ai, cũng nhƣ không cần phải đến Tòa án. Chính bởi vậy, khoản 1 Điều 20 Nghị định số 163/2006/NĐ-CP cần đƣợc sửa đổi theo hƣớng thống nhất với các quy định tại Điều 138 và Điều 258 BLDS 2005 đối với trƣờng hợp thu giữ tài sản thế chấp là tài sản có đăng ký quyền sở hữu.
Pháp luật cần có những quy định về thủ tục giản lƣợc khi xử lý tài sản bảo đảm, cụ thể: Tòa án có thể ra quyết định thu giữ tài sản mà không cần phải tiến hành xét xử nếu ngân hàng đã cung cấp đầy đủ hai bằng chứng tại Tòa: (i) hợp đồng bảo đảm có hiệu lực và bằng chứng về hành vi vi phạm nghĩa vụ của bên vay. Yêu cầu thu giữ tài sản bảo đảm cho khoản vay nên đƣợc coi là việc dân sự mà không nên coi là vụ án dân sự, bởi nội dung yêu cầu của các ngân hàng không phải là giải quyết tranh chấp trong hợp đồng vay hay hợp đồng bảo đảm mà chỉ yêu cầu Tòa ra phán quyết để cơ quan thi hành án thực hiện việc thu giữ tài sản từ tay ngƣời đang giữ tài sản; (ii) văn bản xác nhận bên bảo đảm đã không giao tài sản để xử lý khi đã quá hạn trong thông báo thu giữ tài sản mà không có lý do chính đáng. Trên cơ sở hai yếu tố trên, Tòa án không phải xét xử, không phải ra bản án mà chỉ ra quyết định cƣỡng chế thu giữ ngay đối với tài sản bảo đảm.
Thứ ba, pháp luật cần xây dựng quy tắc xác định thứ tự ưu tiên rõ ràng đối
với số tiền thu được khi xử lý tài sản bảo đảm. Đó là những trƣờng hợp sau:
- Xác định quyền ưu tiên giữa các chủ thể cùng nhận bảo đảm trên một tài sản
+ Xác định thứ tự ưu tiên giữa quyền của bên nhận thế chấp và quyền của
bên nhận cầm cố trên cùng một tài sản bảo đảm. Một nguyên tắc cơ bản sau đây
cần phải đƣợc áp dụng cho trƣờng hợp này, đó là: "Chủ thể nào hoàn thiện quyền
bảo đảm của mình trước tiên sẽ được hưởng quyền ưu tiên trước". Thời điểm hoàn
thiện quyền nhận bảo đảm là một trong hai thời điểm sau đây: thời điểm chuyển giao tài sản bảo đảm hoặc thời điểm công bố quyền trên tài sản bảo đảm. Pháp luật hiện đại về giao dịch bảo đảm đều công nhận giá trị ngang nhau của hai cách thức công bố quyền trên. Để kiểm tra về tình trạng pháp lý của tài sản trƣớc khi nhận bảo đảm mà chỉ xác định tài sản đó chƣa đƣợc đăng ký để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ là chƣa đủ mà cần phải kiểm tra tình trạng thực tế của tài sản. Nếu ngƣời vay không chiếm hữu tài sản thì có khả năng tài sản đó đƣợc sử dụng để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ cho ngƣời hiện đang chiếm hữu tài sản. Nhƣ vậy, thời điểm chuyển giao tài sản cầm cố hay thời điểm đăng ký giao dịch thế chấp diễn ra trƣớc thì bên nhận bảo đảm của biện pháp đó sẽ giành đƣợc quyền ƣu tiên thanh toán trƣớc
+ Xác định thứ tự ưu tiên thanh toán giữa quyền của bên nhận thế chấp với
quyền của bên nhận bảo lãnh khi bên thế chấp đồng thời là bên bảo lãnh. Chúng ta
phải thừa nhận một nguyên tắc là biện pháp bảo đảm đối vật (quyền của bên thế chấp mang đặc điểm của vật quyền bảo đảm) bao giờ cũng giữ vị trí ƣu tiên cao hơn so với biện pháp bảo đảm đối nhân (quyền của bên nhận bảo lãnh mang tính đối nhân). Do vậy, để tăng độ an toàn nhận bảo lãnh có thể yêu cầu áp dụng biện pháp bảo đảm đối vật (cầm cố hoặc thế chấp) để đảm bảo cho việc thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh.
- Xác định thứ tự ưu tiên giữa bên nhận thế chấp với các chủ thể có quyền ưu
tiên khác trên tài sản thế chấp. Nếu chủ thể nào muốn hƣởng quyền ƣu tiên thanh
toán từ tài sản bảo đảm thì phải đăng ký yêu cầu của họ tại cơ quan đăng ký giao dịch bảo đảm. Chúng ta có thể tham khảo quy định của Luật Hàng không dân dụng Việt Nam khi quy định về thứ tự thanh toán đối với số tiền xử lý tài sản thế chấp là tàu bay. Theo đó, tổ chức, cá nhân thực hiện việc cứu hộ, giữ gìn tàu bay đƣợc hƣởng quyền ƣu tiên thanh toán tiền công cứu hộ, giữ gìn tàu bay và các chi phí có liên quan nếu trong thời hạn chín mƣơi ngày, kể từ ngày kết thúc việc cứu hộ, giữ gìn tàu bay, tổ chức, cá nhân thực hiện việc cứu hộ, giữ gìn tàu bay đăng ký quyền ƣu tiên thanh toán tại Cục hàng không Việt Nam. Sổ đăng bạ tàu bay Việt Nam ghi các thông tin liên quan đến đăng ký các quyền thế chấp đối với tàu bay, quyền ƣu tiên thanh toán tiền công cứu hộ, giữ gìn tàu bay và thứ tự ƣu tiên thanh toán sẽ căn cứ vào thứ tự đăng ký các quyền đƣợc ghi trong Sổ đăng bạ này.
- Xác định các trường hợp ngoại lệ cho nguyên tắc trên
Có một số trƣờng hợp ngoại lệ sau đây khi xác định thứ tự ƣu tiên thanh toán đối với số tiền thu đƣợc từ việc xử lý tài sản bảo đảm:
Một là, theo quy định của Điều 338 BLDS 2005 thì thứ tự thanh toán tiền xử
lý tài sản là nợ gốc, lãi, tiền phạt, tiền bồi thƣờng thiệt hại (nếu có). Trong hoạt động cho vay vốn, cần xác định thứ tự thanh toán theo thứ tự ngƣợc lại, cụ thể: lãi chậm trả và tiền phạt, lãi theo thỏa thuận trong hợp đồng, cuối cùng mới đến nợ gốc. Lý do của sự thay đổi thứ tự nêu trên là nếu số tiền thu đƣợc từ việc xử lý tài sản nhỏ hơn tổng số tiền phải thanh toán thì sẽ dẫn đến hậu quả: không có cơ sở để
phát sinh lãi cho đến thời điểm tổng số tiền đƣợc thanh toán vì nguyên tắc tiền lãi đƣợc tính trên cơ sở nợ gốc. Đối với phần còn thiếu nhƣ tiền lãi, tiền phạt mà chƣa trả hết thì các ngân hàng sẽ trở thành chủ nợ không có đảm bảo đối với khoản phải thanh toán đó và chỉ đƣợc thanh toán theo tỷ lệ tƣơng ứng với các chủ nợ không có bảo đảm khác của bên có nghĩa vụ mà thôi. Ngƣợc lại, nếu nợ gốc đƣợc trả sau thì các ngân hàng mới có căn cứ để tiếp tục khởi kiện yêu cầu kê biên hoặc xử lý tài sản khác của bên bảo đảm. Nhƣ vậy, xuất phát từ mục đích của biện pháp bảo đảm là bảo đảm cho các ngân hàng có đƣợc lợi ích theo đúng hợp đồng đã thỏa thuận thì thứ tự ƣu tiên thanh toán cần phải sửa đổi theo hƣớng nhƣ trên đã phân tích.
Hai là, bán tài sản bảo đảm là hàng hóa luân chuyển trong quá trình sản xuất
kinh doanh. Hàng hóa luân chuyển trong quá trình sản xuất kinh doanh là tài sản nằm trong danh mục hàng hóa đƣợc phép kinh doanh, trong kho hàng của bên bảo đảm và thông tin về việc bán hàng hóa đó là công khai. Do vậy, ngƣời mua tài sản đó, cho dù tài sản đã đƣợc dùng để thế chấp thì vẫn đƣợc bảo đảm quyền sở hữu và không liên quan gì đến quyền lợi đã đƣợc bảo đảm. Pháp luật dân sự của Việt Nam mới chỉ quy định về quyền đƣợc bán tài sản thế chấp là hàng hóa luân chuyển trong quá trình sản xuất kinh doanh - coi nhƣ là một hoạt động kinh doanh bình thƣờng của bên thế chấp mà chƣa có quy định cụ thể về quyền ƣu tiên của bên mua trong trƣờng hợp này.
Ba là, bên nhận thế chấp đối với tài sản hình thành từ chính vốn vay có
quyền ƣu tiên hơn đối với bên nhận thế chấp trƣớc đó cho dù có cam kết tài sản thế chấp là tất cả những tài sản hình thành trong tƣơng lai của bên thế chấp. Ở đây có sự đối kháng về quyền lợi giữa bên cho vay để mua chính tài sản thế chấp với bên cho vay trƣớc đó có thỏa thuận tài sản sẽ hình thành trong tƣơng lai của bên thế chấp là tài sản bổ sung. Nhƣ vậy, một tài sản thế chấp với ý nghĩa vừa là tài sản bảo đảm bổ sung cho quan hệ thế chấp trƣớc đó và vừa là tài sản bảo đảm chính thức cho quan hệ thế chấp cụ thể thì lẽ tất nhiên nó phải đƣợc thực hiện cho chức năng bảo đảm chính thức của mình. Bởi lẽ bên nhận thế chấp sau không có căn cứ cơ sở để biết về một quan hệ thế chấp tài sản hình thành trong tƣơng lai trƣớc đó đã xác lập, vì không có cơ chế đăng ký cho thế chấp tài sản hình thành trong tƣơng lai.
Bốn là, bên cầm giữ tài sản thế chấp. Quyền của bên cầm giữ tài sản đƣợc ƣu tiên hơn quyền của bên nhận thế chấp nếu là việc cầm giữ theo quy định tại Điều 416 BLDS 2005 và Điều 21 Nghị định số 163/2006/NĐ-CP. Quyền cầm giữ tài sản thƣờng phát sinh từ các hợp đồng dịch vụ (vận chuyển hàng hóa, bảo dƣỡng, sửa chữa tài sản). Cơ sở của việc công nhận quyền ƣu tiên cho bên cầm giữ tài sản hơn so với bên nhận thế chấp, đó là: thứ nhất, xét về khía cạnh thực tế thì sức mạnh ƣu tiên luôn thuộc về ngƣời đang trực tiếp nắm giữ hợp pháp tài sản; thứ hai, nhằm bảo đảm lẽ công bằng bởi lợi ích của bên nhận thế chấp vẫn không bị suy giảm cho dù có ƣu tiên cho bên cầm giữ vì giá trị của tài sản thế chấp cũng đƣợc nâng lên tƣơng ứng với dịch vụ đã cung cấp; thứ ba, nhằm bảo đảm tính an toàn trong giao dịch để ngƣời cung cấp dịch vụ không phải quan tâm đến tình trạng pháp lý của tài sản nhƣ tài sản đó có bị thế chấp hay không thì mới thực hiện công việc của mình. Do vậy, chỉ khi nào bên thế chấp hoặc bên nhận thế chấp hoặc ngƣời mua tài sản thế chấp đứng ra thực hiện việc thanh toán nghĩa vụ để bảo đảm quyền của bên cầm giữ tài sản thế chấp thì bên cầm giữ mới phải giao trả tài sản thế chấp. Nghị định số 11/2012/NĐ-CP mới chỉ quy định về giải pháp bên thế chấp hoặc bên nhận thế chấp thực hiện nghĩa vụ đối với bên cầm giữ mà chƣa quy định về một chủ thể cũng có thể thực hiện nghĩa vụ này đó là bên mua tài sản thế chấp. Giải pháp bên mua sẽ trả tiền cho bên cầm giữ và có quyền yêu cầu bên cầm giữ giao tài sản thế chấp là giải pháp có tính khả thi hơn và cần đƣợc pháp luật bổ sung khi quy định về xử lý tài sản thế chấp trong trƣờng hợp trên.
Thứ tư, pháp luật cần hướng dẫn cụ thể về biện pháp xử lý đối với tài sản thế chấp hình thành trong tương lai là dự án chung cư đang xây và căn hộ thuộc dự án chung cư đó
Theo quy định của pháp luật hiện hành thì chủ đầu tƣ dự án có quyền thế chấp quyền sử dụng đất (nếu đã đƣợc cấp giấy chứng nhận quyền sử dụng đất cho dự án chung cƣ) và tài sản gắn liền với đất hình thành trong tƣơng lai (tòa chung cƣ sẽ xây) vay vốn ngân hàng để thực hiện dự án, ngƣời mua căn hộ chung cƣ cũng đƣợc thế chấp căn hộ sẽ đƣợc xây trong tòa chung cƣ thuộc dự án đó để vay vốn tại
ngân hàng. Nếu phải xử lý tài sản thế chấp trong trƣờng hợp trên thì cần phải lƣu ý các thủ tục và hƣớng giải quyết nhƣ sau: Nhà ở, công trình xây dựng đƣợc hình thành trong tƣơng lai có thể đƣợc thế chấp nếu có một cơ chế cho phép những tài sản đó đƣợc đăng ký quyền sở hữu tạm thời. Muốn dùng công trình đang hoặc sẽ xây dựng để thế chấp thì chủ sở hữu của công trình xây dựng cần phải nộp các loại giấy tờ sau đây tại cơ quan đăng ký để bảo đảm về tính xác định và tính chắc chắn sẽ hình thành của loại tài sản này: (i)Văn bản để khẳng định quyền sử dụng hợp pháp đối với mảnh đất mà trên đó công trình xây dựng sẽ đƣợc xây, trừ khi đã có giấy chứng nhận quyền sử dụng đất. Ví dụ: hợp đồng thuê đất dài hạn, hợp đồng mua bán hoặc những văn bản có tính chất tƣơng tự...; (ii) Giấy phép xây dựng của công trình xây dựng sẽ đƣợc xây; (iii) Giấy tờ chứng minh về tiến độ hoàn thành công trình có xác nhận của các cơ quan có thẩm quyền nhƣ cơ quan địa chính, cơ quan quản lý xây dựng; (iv) Văn bản xác nhận phần diện tích chung của công trình xây dựng khi chúng đƣợc phân chia thành các phần độc lập với phần diện tích khai thác chung, cụ thể: thông tin về số sàn/tầng của công trình sẽ xây trong tƣơng lai; thông tin miêu tả về các căn hộ độc lập, ranh giới diện tích của chúng và phần diện tích chung đƣợc chia sẻ. Sở hữu nhà chung cƣ là loại sở hữu phức hợp bao gồm cả phần sở hữu riêng từng căn hộ, phần diện tích thuộc sở hữu của chủ đầu tƣ và phần diện tích thuộc sở hữu chung của các chủ sở hữu căn hộ và chủ đầu tƣ.
Với đầy đủ các tài liệu trên thì chủ sở hữu công trình có thể đƣợc quyền tiến hành thủ tục đăng ký tạm thờitại cơ quan địa chính. Việc đăng ký tạm thời sẽ đƣợc duy trì cho đến khi công trình xây dựng và các thủ tục có liên quan đƣợc hoàn tất. Cũng cần lƣu ý rằng việc đăng ký tạm thời nêu trên để thế chấp chỉ tiếp tục phát huy hiệu lực nếu sau này việc đăng ký tạm thời đƣợc chuyển thành đăng ký chính thức. Để chuyển đăng ký tạm thời sang đăng ký chính thức đòi hỏi phải tuân thủ các quy định về thủ tục và không có một sự cố nào xảy ra. Khi công trình xây dựng đƣợc hoàn thành thì bên thế chấp tiến hành đăng ký quyền sở hữu chính thức và tiến hành đăng ký thay đổi nội dung đăng ký thế chấp tại cơ quan đăng ký giao dịch bảo đảm. Một khi đã đƣợc tiến hành đăng ký tạm thời nhƣ vậy, công trình xây dựng và
các căn hộ độc lập đƣợc quyền thế chấp, bán hoặc định đoạt theo bất cứ cách nào. Trên cơ sở thỏa thuận với ngân hàng để đạt đƣợc những kết quả hợp lý, căn cứ vào nội dung của hợp đồng thế chấp, bên nhận thế chấp sẽ thực hiện việc đăng ký quyền