2.2. Áp dụng pháp luật về giao dịch bảo đảm trong hoạt động cho vay
2.2.4. Áp dụng quy định về công chứng/chứng thực hợp đồng bảo đảm và
đăng ký giao dịch bảo đảm
2.2.4.1. Công chứng hợp đồng bảo đảm
BLDS 2005 quy định: "Hợp đồng là sự thoả thuận giữa các bên về việc xác
lập, thay đổi hoặc chấm dứt quyền, nghĩa vụ dân sự" [47, Điều 388]. Điều 40 Luật
Công chứng 2013 quy định về Công chứng hợp đồng, giao dịch đã đƣợc soạn thảo sẵn, không quy định bắt buộc ngƣời yêu cầu công chứng phải dùng mẫu hợp đồng của cơ quan công chứng.
Hiện nay, hầu hết các hợp đồng bảo đảm tại ACB đều do chính các nhân viên ACB trực tiếp soạn thảo trên cơ sở mẫu biểu có sẵn do Khối vận hành ban hành, sau đó tiến hành lập hồ sơ yêu cầu công chứng tại các Phòng công chứng và
văn phòng công chứng đƣợc ACB chấp nhận sử dụng dịch vụ. Nhƣng trong quá trình công chứng hợp đồng, nhân viên ACB đã gặp một số khó khăn sau:
Thứ nhất, Cơ quan công chứng yêu cầu hợp đồng bảo đảm phải ký sau khi có
hợp đồng tín dụng.
Hợp đồng bảo đảm chỉ là một biện pháp để bảo đảm để thực hiện hợp đồng tín dụng. Do vậy, hợp đồng tín dụng luôn là hợp đồng chính, còn hợp đồng bảo đảm là hợp đồng phụ và đƣợc thiết lập trên cơ sở đã có quan hệ tín dụng phát sinh.
Một số quan điểm cho rằng, hợp đồng bảo đảm cứ phải ký sau khi có hợp đồng tín dụng là không đúng và không phù hợp với hoạt động cho vay của ngân hàng. Đây chỉ là một nhận thức và cách làm thực tế không có cơ sở pháp lý, giống nhƣ kiểu chơi chữ "Sinhcon rồi mới sinh cha".
Để tránh đƣợc tình huống phải ký đi ký lại nhiều hợp đồng bảo đảm tiền vay, đảm bảo sự tiện lợi trong thực tế mà vẫn đúng pháp luật, ACB đã áp dụng theo một trong hai cách sau: Thứ nhất là, ký hợp đồng tín dụng nguyên tắc (hợp đồng tổng hạn mức cấp tín dụng) trong một thời hạn dài để làm cơ sở ký hợp đồng bảo đảm, sau đó ký các hợp đồng cấp tín dụng giải ngân cụ thể. Thứ hai là, ký hợp đồng bảo đảm tiền vay, trong đó nêu rõ nghĩa vụ đƣợc bảo đảm là để bảo đảm cho những khoản vay nào vào hợp đồng bảo đảm (các nghĩa vụ đƣợc bảo đảm bao gồm: nghĩa vụ hiện tại, nghĩa vụ trong tƣơng lai hoặc nghĩa vụ có điều kiện).
Thứ hai, công chứng hợp đồng bảo đảm trong trƣờng hợp một tài sản bảo
đảm cho nhiều nghĩa vụ.
Pháp luật đã quy định một tài sản đƣợc bảo đảm cho nhiều nghĩa vụ tại một hoặc nhiều tổ chức tín dụng. Nhƣng trên thực tế, khi ACB phát sinh trƣờng hợp này, mỗi cơ quan công chứng lại yêu cầu thực hiện khác nhau.
Đối với các Phòng công chứng Nhà nƣớc, các bên lập hợp đồng bảo đảm để vay vốn bổ sung. Hợp đồng này là một phần không thể tách rời của các hợp đồng bảo đảm cho các nghĩa vụ trƣớc đó, trong đó quy định việc tài sản đã đƣợc bảo đảm cho các nghĩa vụ nào, nay đƣợc tiếp tục thực hiện theo các hợp đồng bảo đảm đã ký. Các bên thực hiện công chứng và đăng ký đối với hợp đồng bảo đảm để vay vốn bổ sung này.
Ví dụ: Ngày 03/11/2014, ông Đặng Văn Tám và vợ là bà Nguyễn Thị Nam đã thế chấp toàn bộ bất động sản thuộc thửa đất số 69, tờ bản đồ số 7 tại Phố Vồi, Thị trấn Thƣờng Tín, Huyện Thƣờng Tín, thành phố Hà Nội; Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất, quyền sở hữu nhà ở và tài sản khác gắn liền với đất số BS 093779 do UBND huyện Thƣờng Tín cấp ngày 08/8/2014 theo Hợp đồng thế chấp số 1652.2014/HĐTC ngày 03/11/2014 để bảo đảm cho khoản vay 300.000.000 đồng tại ACB.
Ngày 10/7/2015, ông Nguyễn Đình Quyết và vợ là bà Đặng Thị Tuyết có yêu cầu ACB cấp tín dụng 900.000.000 đồng và tài sản bảo đảm chính là bất động sản thuộc thửa đất số 69, tờ bản đồ số 7 tại Phố Vồi, Thị trấn Thƣờng Tín, Huyện Thƣờng Tín, thành phố Hà Nội.
Thực hiện theo yêu cầu trên, ACB đã soạn thảo hợp đồng thế chấp nghĩa vụ 2, trong đó nêu rõ tài sản thế chấp nêu trên đã đƣợc thế chấp tại Ngân hàng thƣơng mại cổ phần Á Châu để bảo đảm cho nghĩa vụ trả nợ của ông Đặng Văn Tám và vợ là bà Nguyễn Thị Nam theo Hợp đồng thế chấp số 1652.2014/HĐTC ngày 03/11/2014. Nay, các bên thỏa thuận tiếp tục dùng tài sản thế chấp nêu trên để bảo đảm cho nghĩa vụ trả nợ của ông Nguyễn Đình Quyết và vợ là bà Đặng Thị Tuyết tại ACB. Và thực hiện đăng ký thế chấp (nghĩa vụ 2) tại Văn phòng đăng ký đất đai Hà Nội - chi nhánh huyện Thƣờng Tín.
Nhƣng lại có một số Văn phòng công chứng thì lại yêu cầu các bên không đƣợc lập hợp đồng bảo đảm riêng nhƣ trƣờng hợp trên mà phải lập phụ lục của hợp đồng thế chấp để tăng số tiền vay từ 300.000.000 đồng lên thành 1.200.000.000 đồng, thời hạn vay do các bên thỏa thuận, thực hiện công chứng phụ lục này. Cách làm này là không hợp lý vì theo quy định tại BLDS 2005 "Kèm theo hợp đồng có thể có phụ lục để quy
định chi tiết một số điều khoản của hợp đồng…" [47, Điều 408, Khoản 1]. Do vậy, việc
tăng số tiền vay, thời hạn vay không phải là quy định chi tiết một số điều khoản của hợp đồng. Đồng thời, theo quy định tại khoản 2 Điều 408 BLDS 2005 thì trƣờng hợp các bên chấp nhận phụ lục hợp đồng có điều khoản trái với điều khoản trong hợp đồng thì coi nhƣ điều khoản đó trong hợp đồng đã đƣợc sửa đổi. Nhƣ vậy, không thể lập phụ lục hợp đồng trong trƣờng hợp này, các hợp đồng bảo đảm cho
các nghĩa vụ trƣớc vẫn có hiệu lực, không thể bị coi là sửa đổi đƣợc. Hơn nữa, khi lập phụ lục nhƣ trên, các cơ quan đăng ký từ chối đăng ký với lý do cơ quan đăng ký không đăng ký đối với việc chi tiết hoặc sửa đổi hợp đồng công chứng (khoản 3 Điều 23 Thông tƣ liên tịch số 20/2011/TTLT-BTP-BTNMT ngày 18/11/2011 hƣớng dẫn việc đăng ký thế chấp quyền sử dụng đất, tài sản gắn liền với đất).
Thứ ba, ngân hàng lúng túng trong việc lựa chọn cơ quan công chứng hợp
đồng bảo đảm.
Luật Đất đai 2013 đã khắc phục nhiều vƣớng mắc giữa thực tiễn áp dụng với quy định của pháp luật. Tuy nhiên, điểm d khoản 3 Điều 167 của Luật Đất đai 2013 quy định "Việc công chứng thực hiện tại các tổ chức hành nghề công chứng, việc
chứng thực thực hiện tại Ủy ban nhân dân cấp xã" [53, Điều 167, Khoản 3, Điểm
d]. Có nghĩa là việc công chứng, chứng thực hợp đồng chuyển nhƣợng, tặng cho, thế chấp, góp vốn bằng quyền sử dụng đất, quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất phải đƣợc công chứng tại các tổ chức hành nghề công chứng và việc chứng thực đƣợc thực hiện tại UBND cấp xã. Trong khi đó, Luật Công chứng 2014 đều quy định việc giao dịch các hợp đồng, đặc biệt là các hợp đồng giao dịch về bất động sản, phải đƣợc công chứng tại Phòng Công chứng thuộc Sở Tƣ pháp. Quy định trên đã có sự chồng chéo giữa Luật Đất đai với Luật Công chứng.
Trên cơ sở tuân thủ các quy định của Pháp luật Đất đai và Luật Công chứng, ACB yêu cầu các chi nhánh, phòng giao dịch trực thuộc khi thực hiện công chứng hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất, tài sản gắn liền với đất nhất quán nguyên tắc: ƣu tiên sử dụng dịch vụ công chứng của các phòng công chứng Nhà nƣớc, chỉ sử dụng dịch vụ của những văn phòng công chứng theo danh sách đƣợc ACB cho phép. Việc công chứng, chứng thực hợp đồng thế chấp tại UBND xã là một ngoại lệ, phải trình cấp có thẩm quyền xem xét và quyết định.
2.2.4.2. Áp dụng pháp luật về đăng ký giao dịch bảo đảm
Hoạt động đăng ký giao dịch bảo đảm có vai trò và ý nghĩa quan trọng trong việc công khai và minh bạch tình trạng pháp lý của tài sản bảo đảm trong đó có vấn đề quyền sở hữu, quyền sử dụng. Giúp cho cá nhân, tổ chức có nguồn thông tin cần
thiết để xem xét, quyết định trƣớc khi tiến hành các giao dịch, góp phần bảo đảm an toàn pháp lý cho các bên.
Tuy nhiên, trong quá trình áp dụng trên thực tế đã phát sinh một số vấn đề cần phải có phƣơng án giải quyết thỏa đáng:
Giá trị pháp lý của đăng ký giao dịch bảo đảm
Pháp luật hiện hành chƣa phân định rõ về giá trị pháp lý của giao dịch bảo đảm và giá trị pháp lý của đăng ký giao dịch bảo đảm. BLDS 2005 đã quy định
"Trường hợp giao dịch bảo đảm được đăng ký theo quy định của pháp luật thì giao dịch bảo đảm đó có giá trị pháp lý đối với người thứ ba, kể từ thời điểm đăng
ký" [47, Điều 323, Khoản 3]. Xét về bản chất, nếu giao dịch bảo đảm đã xuất phát
từ sự tự nguyện của các bên tham gia, các nội dung thỏa thuận không trái với quy định của pháp luật thì phải có hiệu lực ngay với các bên tham gia giao dịch. Việc đăng ký giao dịch bảo đảm chỉ có giá trị đối kháng với ngƣời thứ ba, chứ không phải là quyết định giá trị hiệu lực của giao dịch bảo đảm nhƣ quy định hiện nay đối với các trƣờng hợp bắt buộc phải đăng ký giao dịch bảo đảm. Để giải quyết vấn đề này, pháp luật về đăng ký giao dịch bảo đảm nên quy định thống nhất, tập trung những nội dung đang còn bất hợp lý trong các quy định của pháp luật chuyên ngành, chứ không nên chỉ quy định đơn thuần về mặt thủ tục và hình thức đăng ký giao dịch bảo đảm.
Phạm vi giao dịch bảo đảm và đăng ký giao dịch bảo đảm
Trong BLDS 2005, khái niệm giao dịch bảo đảm mới chỉ giới hạn trong phạm vi các giao dịch bảo đảm mang tính truyền thống, đó là: cầm cố tài sản, thế chấp tài sản, đặt cọc, ký cƣợc, ký quỹ, bảo lãnh, tín chấp. Chính sự giới hạn về nội hàm của khái niệm giao dịch bảo đảm trong BLDS là nguyên nhân dẫn đến phạm vi các trƣờng hợp đăng ký theo quy định của pháp luật về đăng ký giao dịch bảo đảm bị bó hẹp. Quy định về phạm vi đăng ký nhƣ vậy không phù hợp với pháp luật quốc tế về bảo đảm thực hiện nghĩa vụ bằng động sản (tƣơng đƣơng với giao dịch bảo đảm bằng động sản), theo đó xác định phạm vi đăng ký tại cơ quan đăng ký giao dịch bảo đảm là các lợi ích đƣợc bảo đảm phát sinh từ hợp đồng, bao gồm cả các
hợp đồng bảo đảm và các hợp đồng khác nhƣ: thuê mua tài chính, thuê tài sản có thời hạn từ 01 năm trở lên, bán trả chậm, trả dần, gửi bán thƣơng mại… Nghĩa là, phạm vi đăng ký bao gồm cả các giao dịch không phải là giao dịch bảo đảm mang tính truyền thống nêu trên. Xét về hình thức pháp lý, việc cho thuê tài chính, thuê hoạt động dài hạn, việc bán các hợp đồng bán hàng có bảo lƣu quyền sở hữu… không phải là giao dịch bảo đảm theo đúng nghĩa nhƣng những giao dịch đó cũng có tính chất bảo đảm. Vì vậy, các giao dịch đó cần đƣợc đƣa ra hệ thống đăng ký và tuân theo những quy tắc ƣu tiên giống nhƣ giao dịch bảo đảm truyền thống. Nếu không đƣợc đăng ký, các quyền lợi đối với tài sản có thể mãi vẫn ở tình trạng "ẩn" đối với ngƣời thứ ba dự định thiết lập giao dịch đối với tài sản bị ràng buộc bởi quyền và lợi ích của ngƣời khác.
Thứ tự ưu tiên thanh toán
Điều 325 BLDS 2005 quy định về thứ tự ƣu tiên thanh toán khi xử lý tài sản bảo đảm là căn cứ duy nhất để giao dịch bảo đảm có giá trị pháp lý đối với ngƣời thứ ba, qua đó xác định thứ tự ƣu tiên thanh toán là thực hiện đăng ký giao dịch bảo đảm. Ngay cả trong trƣờng hợp tài sản bảo đảm đã đƣợc bên nhận bảo đảm trực tiếp chiếm giữ, kiểm soát cũng vẫn phải đăng ký giao dịch bảo đảm mới phát sinh giá trị pháp lý với ngƣời thứ ba, từ đó bên nhận bảo đảm mới có đƣợc ƣu tiên thanh toán. Quy định này không phù hợp với pháp luật của các quốc gia trên thế giới về xác định thứ tự ƣu tiên thanh toán khi xử lý tài sản bảo đảm, đặc biệt đối với trƣờng hợp tài sản bảo đảm là động sản. Theo pháp luật của nhiều quốc gia trên thế giới, việc giao dịch bảo đảm có giá trị pháp lý đối với ngƣời thứ ba có thể đƣợc thực hiện theo nhiều cách thức khác nhau. Việc bên nhận bảo đảm trực tiếp chiếm giữ, kiểm soát tài sản bảo đảm cũng là một cách thức để công khai hóa quyền, lợi ích liên quan đến tài sản bảo đảm và làm phát sinh hiệu lực pháp lý với ngƣời thứ ba, do sau khi bên nhận bảo đảm trực tiếp chiếm giữ, kiểm soát tài sản bảo đảm, thì tài sản đó không còn nằm trong tay của bên bảo đảm nên cá nhân, tổ chức phải biết về việc bên bảo đảm đã dùng tài sản để bảo đảm cho việc thực hiện nghĩa vụ. Pháp luật về giao dịch bảo đảm của Việt Nam cần thừa nhận việc trực tiếp chiếm giữ, kiểm soát tài sản bảo
Mặt khác, quy định tại khoản 2 Điều 325 BLDS 2005 nhằm xác định thứ tự ƣu tiên thanh toán trong trƣờng hợp một tài sản dùng để bảo đảm thực hiện nhiều nghĩa vụ dân sự, tạo điều kiện thuận lợi khi xử lý tài sản bảo đảm trong các giao dịch có bảo đảm bằng một tài sản, nhƣng thực tế lại phát sinh vƣớng mắc đối với trƣờng hợp một tài sản đƣợc dùng để bảo đảm cho nhiều nghĩa vụ dân sự có áp dụng nhiều biện pháp bảo đảm (cả cầm cố và thế chấp). Nếu biện pháp thế chấp đã đƣợc đăng ký, trong khi đó biện pháp cầm cố không đƣợc đăng ký hoặc đƣợc đăng ký chậm hơn, thì bên nhận cầm cố tuy đã giữ tài sản và giao dịch này có hiệu lực từ thời điểm chuyển giao tài sản cho bên nhận cầm cố (trƣớc thời điểm tài sản đó đƣợc đăng ký thế chấp) sẽ không đƣợc hƣởng thứ tự ƣu tiên thanh toán. Trên thực tế, khi nhận cầm cố tài sản, mà đặc biệt là các tài sản có tính thanh khoản cao nhƣ vàng, kim khí quý, đá quý, thẻ tiết kiệm, trái phiếu, tín phiếu… các ngân hàng thƣờng không thực hiện đăng ký giao dịch bảo đảm. Tuy nhiên, theo quy định tại Điều 325 BLDS 2005, muốn đƣợc hƣởng thứ tự ƣu tiên thanh toán thì bắt buộc phải đăng ký cầm cố các tài sản này một cách nhanh chóng, kịp thời để đáp ứng nhu cầu của mình ngay cả khi họ nắm trong tay tài sản bảo đảm có tính thanh khoản cao. Ngoài ra, điều này còn làm gia tăng chi phí, tăng khối lƣợng công việc của các ngân hàng và của cơ quan đăng ký giao dịch bảo đảm khi thực hiện đăng ký cầm cố tài sản.
Để đơn giản thủ tục khi cầm cố tài sản, đồng thời tránh rủi ro trong hoạt động cho vay của các ngân hàng trong trƣờng hợp một tài sản đƣợc dùng bảo đảm thực hiện nhiều nghĩa vụ dân sự với nhiều biện pháp bảo đảm, mà có giao dịch bảo đảm đƣợc đăng ký, có giao dịch bảo đảm không đƣợc đăng ký, theo tôi nên chỉnh sửa quy định trên theo hƣớng: trong trƣờng hợp một tài sản đƣợc dùng để bảo đảm thực hiện nhiều nghĩa vụ dân sự mà có giao dịch bảo đảm có đăng ký, có giao dịch bảo đảm không đăng ký, thì giao dịch bảo đảm có đăng ký đƣợc ƣu tiên thanh toán so với giao dịch bảo đảm không đăng ký, trừ trƣờng hợp cầm cố bằng tài sản đó có hiệu lực trƣớc thời điểm của giao dịch bảo đảm đã đăng ký [15, tr.58].