3.2. Một số kiến nghị nhằm hoàn thiện pháp luật về giao dịch bảo đảm
3.2.1. Hoàn thiện pháp luật về tài sản bảo đảm trong hoạt động cho vay của
của các ngân hàng thương mại Việt Nam
thuận lợi cho các chủ thể trong việc xác định và lựa chọn tài sản là đối tƣợng của giao dịch bảo đảm.
Khái niệm tài sản đƣợc quy định tại Điều 163 BLDS 2005 không nêu đƣợc các đặc trƣng pháp lý của tài sản nên đã gây ra sự nhầm lẫn giữa tài sản tồn tại dƣới dạng quyền với các loại giấy tờ chứng minh cho quyền tài sản đó nhƣ sổ tiết kiệm, cổ phiếu. Giấy tờ có giá là những giấy tờ có giá trị độc lập, giống nhƣ tiền, nếu mất giấy tờ có giá thì cũng giống nhƣ mất tiền. Trong khi đó, sổ tiết kiệm, cổ phiếu chỉ có giá trị chứng minh quyền giống nhƣ giấy chứng nhận quyền sử dụng đất, giấy tờ đăng ký sở hữu ô tô, xe máy chứ không đƣợc coi là đối tƣợng của quan hệ bảo đảm; tài sản bảo đảm chính là số tiền đang nằm trong ngân hàng mà bên bảo đảm gửi tiết kiệm và là quyền đối với phần vốn góp trong doanh nghiệp. Mặt khác, quyền đối với phần vốn góp trong doanh nghiệp không phải là quyền tài sản - dƣới giác độ là một tài sản, bởi nó không gắn với nghĩa vụ của bất cứ chủ thể nào. Do vậy, khái niệm tài sản cần đƣợc nhận biết là vật hoặc quyền mà con ngƣời có thể kiểm soát đƣợc, trị giá đƣợc thành tiền mà không nên liệt kê các loại tài sản và coi chúng là những tài sản độc lập. Chúng ta có thể tham khảo khái niệm "tài sản" đƣợc quy định BLDS Pháp thông qua nhƣ sau: "Tài sản bao gồm những vật hữu hình, vô hình
cũng như các vật quyền và trái quyền".
Thứ hai, Cần mở rộng hơn phạm vi tài sản bảo đảm
Kinh tế xã hội ngày càng phát triển thì ngày càng xuất hiện nhiều dạng tài sản mới, vì vậy, nếu quy định theo hƣớng liệt kê những loại tài sản trong các văn bản pháp luật hiện nay thì sẽ xuất hiện một tình trạng pháp luật luôn luôn phải sửa đổi, bổ sung cho phù hợp với thực tiễn. Do vậy, cần đƣa ra khái niệm cụ thể và rõ ràng hơn về phạm vi tài sản đƣợc dùng để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự, nhằm tạo thuận lợi cho các tổ chức, cá nhân dùng tài sản hợp pháp để bảo đảm việc thực hiện nghĩa vụ.
Khái niệm tài sản hình thành trong tƣơng lai theo quy định tại khoản 2 Điều 4 Nghị định số 163/2006/NĐ-CP hiện nay có nội hàm quá rộng. Điều này tạo ra sự lúng túng cho các chủ thể khi lựa chọn tài sản để thế chấp bảo đảm cho khoản cấp
tín dụng tại ngân hàng, cũng nhƣ tạo ra khả năng các chủ thể vận dụng thái quá khái niệm này để trục lợi cho mình, gây thiệt hại cho những lợi ích hợp pháp khác. Trong xu hƣớng phát triển của pháp luật về giao dịch bảo đảm hiện nay thì các quy định của pháp luật đều đƣợc xây dựng trên quan điểm: việc lựa chọn các tài sản nào làm tài sản bảo đảm là tùy thuộc vào sự thỏa thuận của các bên, chứ không phải là công việc của Nhà nƣớc. Pháp luật chỉ có tác dụng cảnh báo những nguy cơ rủi ro, còn việc cân nhắc để chấp nhận rủi ro đến đâu là do các chủ thể tự quyết định và giải quyết với nhau. Bởi dù có áp dụng các biện pháp bảo đảm để đảm bảo thì không có nghĩa là đã an toàn 100%, vẫn có rủi ro xảy ra đối với tài sản. Điều này tùy thuộc vào kinh nghiệm hiểu biết về pháp luật và nghiệp vụ tín dụng của các ngân hàng, nếu tài sản bảo đảm với chỉ số an toàn thấp thì bên vay phải chấp nhận thời hạn vay ngắn với lãi suất cao. Tuy nhiên, cũng có một số cán bộ tín dụng chƣa đƣợc trang bị kiến thức pháp lý đầy đủ hoặc có trình độ nhƣng lại lợi dụng quy định không rõ ràng của pháp luật để xác lập các giao dịch trục lợi cho mình và gây thiệt hại cho ngân hàng. Điều này sẽ gây ra những rối ren cho xã hội bởi các giao dịch có yếu tố lừa đảo liên quan đến tài sản hình thành trong tƣơng lai nhƣ làm giả hồ sơ thiết kế công trình hoặc dùng hồ sơ của các công trình đã xây rồi nhƣng lại cho nó ở tình trạng "trong tƣơng lai" để rút tiền vay của ngân hàng. Thực tế cho thấy, các chủ đầu tƣ nƣớc ngoài đã "vận dụng" chính sách ƣu đãi của Việt Nam để xin cấp phép dự án đầu tƣ xây dựng các tòa nhà chung cƣ thƣơng mại, các trung tâm thƣơng mại, khu công nghiệp… sau đó dùng dự án này nhƣ tài sản hình thành trong tƣơng lai để vay tiền của các ngân hàng Việt Nam; thủ đoạn tiếp theo là họ tìm cách sang tên dự án đó cho một đối tác khác (thƣờng là những đối tác kém về năng lực và không có khả năng hoàn thiện đƣợc dự án) hoặc chủ dự án là ngƣời nƣớc ngoài lẳng lặng bỏ trốn về nƣớc với một lƣợng tiền lớn đã vay đƣợc của các ngân hàng Việt Nam. Theo quy định, Nhà nƣớc sẽ ra quyết định thu giữ các dự án này còn ngân hàng không thể xử lý đƣợc tài sản hình thành trong tƣơng lai đó, nếu có xử lý đƣợc thì số tiền thu đƣợc không đáng kể so với so tiền đã cho vay vì dự án không thể hoàn thành. Do đó, chỉ với quy định cho phép tài sản hình thành trong tƣơng lai có thể là
tài sản thế chấp nhƣ trong BLDS 2005 hiện nay mà không kèm theo bất kỳ hƣớng dẫn cụ thể nào sẽ tạo ra những hệ lụy khó giải quyết cả về mặt lợi ích kinh tế cũng nhƣ lợi ích xã hội.
Quy định của Bộ luật Dân sự của nƣớc Cộng hòa Pháp không cho phép dùng tài sản sẽ hình thành trong tƣơng lai để thế chấp, việc thế chấp vi phạm quy định này sẽ vô hiệu tuyệt đối. Tuy nhiên, vẫn có một ngoại lệ đƣợc ghi nhận: nếu một ngƣời đƣợc quyền xây dựng công trình trên đất của ngƣời khác, thì có thể thiết lập quyền thế chấp trên công trình sắp đƣợc xây dựng đó [44, Điều 2133]. Nhƣ vậy, tài sản sẽ có trong tƣơng lai trong BLDS của Pháp chỉ giới hạn đối với công trình xây dựng và công trình đó đƣợc xây dựng trên đất của ngƣời khác (thƣờng là hợp đồng thuê đất dài hạn có thể kéo dài đến vài chục năm), chứ không mở rộng đối với tất cả các loại tài sản sẽ có trong tƣơng lai nhƣ quy định của pháp luật Việt Nam.
Từ những lý do đã phân tích ở trên, khoản 2 Điều 320 BLDS 2005 và khoản 2 Điều 4 Nghị định số 163/2006/NĐ-CP quy định về tài sản hình thành trong tƣơng lai cần bổ sung nội dung hƣớng dẫn về tính chắc chắn của tài sản hình thành trong tƣơng lai là: (i) quy định các điều kiện cụ thể đối với từng loại tài sản hình thành trong tƣơng lai đƣợc phép thế chấp và có cơ chế để tiến hành đăng ký tạm thời đối với tài sản đó (giống nhƣ Bộ luật Hàng hải quy định đối với tàu biển đang đóng). Giấy chứng nhận đăng ký tạm thời này không có giá trị tƣơng đƣơng nhƣ giấy chứng nhận đăng ký chính thức, vì nó chỉ có tác dụng tạo điều kiện để các chủ thể thực hiện các giao dịch liên quan đến tài sản này. Sau này tài sản đƣợc hình thành thì bên thế chấp sẽ tiến hành đăng ký chính thức quyền sở hữu đối với tài sản đó; (ii) Tài sản hình thành trong tƣơng lai phải mua bảo hiểm thì mới đƣợc thế chấp và khi sự kiện bảo hiểm xảy ra, tiền bảo hiểm đƣợc trả sẽ do bên nhận thế chấp.
Quy định về giao dịch bảo đảm trong hoạt động cho vay hiện nay quy định các loại tài sản dùng để bảo đảm tiền vay tƣơng đối đa dạng nhƣng việc áp dụng trong bảo đảm vay vốn tại ACB còn rất hạn chế, tài sản bảo đảm tiền vay chỉ giới hạn trong phạm vi các tài sản thông dụng và có độ an toàn cao nhƣ sổ tiết kiệm, kỳ phiếu, trái phiếu, giá trị quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất.
đảm để có thể mở rộng khách hàng tiềm năng hơn. Chẳng hạn, có thể tăng tỷ lệ thế chấp tài sản bảo đảm là các tài sản hình thành trong tƣơng lai là các căn hộ thuộc các dự án đã đƣợc Nhà nƣớc phê duyệt đầu tƣ. Mở rộng danh mục là hàng hóa, quyền đòi nợ hay hàng tồn kho, loại tài sản hiện nay đang xuất hiện với tỷ lệ ngày càng lớn trong danh mục tài sản bảo đảm ở nhiều ngân hàng. Với nền kinh tế thƣơng mại dịch vụ nhƣ hiện nay, luân chuyển hàng hóa là diễn ra liên tục, vì vậy cho vay dựa trên các hàng tồn kho và các khoản phải thu, quyền hợp đồng là phƣơng thức cho vay khá phổ biến và nên đƣợc mở rộng hơn. Mặc dù có tiềm ẩn rủi ro hơn so với việc sử dụng các tài sản bảo đảm truyền thống nhƣng nếu ngân hàng đáp ứng đƣợc yêu cầu quản lý tốt hàng và dòng tiền của khách hàng thì sẽ đáp ứng đƣợc yêu cầu an toàn tín dụng và quản lý đƣợc hoạt động kinh doanh của khách hàng.
Thứ ba,pháp luật cần có các quy định tạo thuận lợi các ngân hàng khi thẩm
định quyền sở hữu của tài sản bảo đảm
Để đảm bảo tính minh bạch về tình trạng pháp lý của tài sản bảo đảm thì cần có cơ chế công khai các thông tin liên quan đến tài sản bảo đảm. Pháp luật Việt Nam hiện hành cần ban hành Luật Đăng ký bất động sản quy định về đăng ký xác lập quyền và đăng ký biến động quyền đối với bất động sản. Sự ra đời của Luật này sẽ giúp cho việc hoàn thiện "hồ sơ pháp lý" của các bất động sản, thể hiện đầy đủ quá trình biến động của bất động sản về chủ sở hữu và chủ sử dụng bất động sản đó, xây dựng dữ liệu thông tin tập trung về bất động sản. Đây đƣợc coi là cách thức hữu hiệu để đảm bảo cho các thông tin về bất động sản đƣợc công khai, minh bạch, phục vụ cho giao dịch bảo đảm trong hoạt động cho vay nói riêng và cho thị trƣờng kinh doanh bất động sản nói chung.
Đặc biệt, đối với việc ghi tên sai chủ sở hữu trên giấy tờ đăng ký sở hữu cũng là một vấn đề mà pháp luật thực định cần đƣa ra hƣớng giải quyết thống nhất và hợp lý. Nếu các ngân hàng tin vào giấy tờ sở hữu ghi tên ngƣời bảo đảm đƣợc cơ quan Nhà nƣớc có thẩm quyền cấp để xác lập quan hệ bảo đảm vay vốn, nhƣng sau đó mới phát hiện ra việc ghi tên đó là sai (ngƣời bảo đảm không phải là chủ sở hữu của tài sản) thì vẫn phải đƣợc pháp luật bảo hộ cho hiệu lực của giao dịch đó.
quyền nhận số tiền bảo hiểm đƣợc trả để bù trừ cho giá trị của nghĩa vụ bị vi phạm bởi cho dù có cẩn trọng thế nào thì các bên cũng không thể lƣờng hết đƣợc những rủi ro xảy ra đối với tài sản bảo đảm. Ví dụ những dự án chung cƣ sẽ xây có thể sẽ không đƣợc thực hiện hoặc thực hiện không đúng nhƣ thiết kế, chất lƣợng, tiến độ, dây chuyền thiết bị đƣa vào sản xuất luôn trong tình trạng có thể bị hƣ hỏng, tiêu hủy, mất mát… Do đó, pháp luật nên quy định bên bảo đảm phải có nghĩa vụ mua bảo hiểm đối với tài sản bảo đảm để đảm bảo tối đa lợi ích cho bên nhận bảo đảm.
Thứ tư, cần có quy định hướng dẫn cụ thể về tài sản bảo đảm là hàng hóa luân chuyển trong quá trình sản xuất, kinh doanh
Thuật ngữ "hàng hóa luân chuyển trong quá trình sản xuất kinh doanh" theo quy định của pháp luật về giao dịch bảo đảm của các nƣớc nhƣ Mỹ, Pháp, Hà Lan đƣợc hiểu là hàng "trong kho". Cách hiểu này đã làm tăng tính xác định của tài sản bảo đảm ở chỗ đã có sự gắn kết tài sản đó vào một địa điểm, một vị trí địa lý cụ thể nơi có kho hàng. Theo lôgic, khái niệm hàng hóa luân chuyển trong quá trình sản xuất kinh doanh tại khoản 8 Điều 3 của Nghị định số 163/2006/NĐ-CP cần giới hạn ở phạm vi những hàng trong kho phục vụ cho hoạt động sản xuất kinh doanh của bên bảo đảm; do đó những hàng hóa không nằm trong kho như hàng hóa đang được bày bán ở các quầy hàng trong siêu thị, trong các cửa hiệu… thì sẽ không thuộc
phạm vi này. Khi hàng hóa luân chuyển trong quá trình sản xuất kinh doanh đƣợc
dùng làm tài sản bảo đảm và đƣợc phép bán trong thời hạn bảo đảm thì quyền lợi của bên nhận bảo đảm đƣợc gắn liền với số tiền bán đƣợc đó (đƣợc chuyển khoản hoặc thanh toán tiền mặt) hoặc gắn liền với những hàng hóa mới đƣợc mua về bằng lƣợng tiền đó. Cách xử lý trên chỉ có hiệu quả nếu khoản 3 Điều 349 BLDS 2005 và khoản 2 Điều 20 Nghị định số 163/2006/NĐ-CP quy định bổ sung nghĩa vụ thông báocủa bên bảo đảm đối với bên nhận bảo đảm về nội dung của hợp đồng mua bán sẽ ký kết nhƣ về đối tƣợng, giá cả, phƣơng thức thanh toán và đặc biệt thông tin về ngƣời mua, khi đó bên nhận bảo đảm mới có căn cứ để thực hiện quyền yêu cầu bên mua thanh toán tiền mua tài sản bảo đảm cho mình. Hoặc pháp luật có thể quy định nghĩa vụ đăng ký bắt buộc đối với hàng hóa trong kho đƣợc thế chấp để có tác dụng
cảnh báo với bên thứ ba muốn mua hàng hóa trữ kho thế chấp và quy định bên mua có nghĩa vụ thanh toán tiền mua hàng cho bên nhận thế chấp. Trong khi pháp luật hiện hành chƣa hoàn thiện các quy định về nội dung nêu trên, bằng thực tiễn làm việc, tôi xin đề xuất các cách thức quản lý tài sản thế chấp là hàng hóa luân chuyển trong quá trình sản xuất mà ACB đã áp dụng nhƣ sau:
Trường hợp thứ nhất: ACB biết đƣợc thông tin về ngƣời sẽ mua tài sản thế
chấp là hàng hóa luân chuyển trong quá trình sản xuất kinh doanh.
Ngay trong hợp đồng thế chấp kho hàng, các bên phải thỏa thuận về nghĩa vụ thông báo của bên thế chấp trƣớc khi ký kết hợp đồng bán hàng hóa trong kho. Sau đó, trong hợp đồng bán hàng hóa này phải có điều khoản quy định về nghĩa vụ thanh toán của ngƣời mua nhƣ sau: (i) Thanh toán bằng hình thức chuyển tiền vào tài khoản của bên bán (là bên thế chấp) mở tại ACB. Bằng cách này ACB thực hiện toàn bộ việc kiểm soát hoàn toàn đối với luồng tiền ngân quỹ của bên thế chấp và sẽ khấu trừ số tiền đƣợc chuyển vào tài khoản của bên thế chấp với số tiền mà lẽ ra bên vay phải trả nếu tính đến thời điểm đó; (ii) Thanh toán trực tiếp cho ACB. Sau đó, ACB sẽ khấu trừ số tiền vay mà bên có nghĩa vụ phải trả cộng với lãi suất vay, phần còn dƣ đƣợc trả về cho bên thế chấp.
Trường hợp thứ hai: ACB không biết đƣợc thông tin về ngƣời sẽ mua tài sản
thế chấp là hàng hóa luân chuyển trong quá trình sản xuất kinh doanh.
Khi đó ACB phải nắm quyền kiểm soát toàn bộ hàng trữ kho đƣợc thế chấp.
Hàng hóa được mua về bằng tiền của ACB và được cất giữ tại nhà kho của bên thứ ba (thƣờng do ACB lựa chọn). Có hai cách để ACB quản lý hàng trong kho: (i) Chính bên thế chấp phải thanh toán đầy đủ số tiền tƣơng ứng với giá trị của số hàng hóa mà bên thế chấp sẽ bán cộng với lãi suất mà bên vay phải trả tính đến thời điểm đó, thì ACB mới cho "giải phóng" số hàng hóa tƣơng ứng. Cách thức này đòi hỏi bên thế chấp phải có một lƣợng tiền nhàn rỗi đủ để thanh toán cho nghĩa vụ trƣớc