Bờn cạnh những điểm tương đồng đó nờu, phỏp luật và luật tục cũn cú những điểm khỏc biệt rừ ràng.
Khỏc biệt về con đường hỡnh thành: Như chỳng ta đó biết, phỏp luật
xuất hiện như một tất yếu khỏch quan và là sản phẩm của sự phỏt triển xó hội. Trong xó hội tiền giai cấp, để tổ chức và quản lý đời sống xó hội thỡ những quy phạm đạo đức, phong tục, tập quỏn và tớn ngưỡng tụn giỏo được sử dụng rất hiệu quả. Khi nền kinh tế cú sự phõn húa cao, xó hội xuất hiện cỏc giai cấp với những lợi ớch khỏc nhau thỡ những quy phạm này đều đó trở lờn lạc hậu. Lỳc đú, nhà nước xuất hiện và thụng qua nhà nước, một quy tắc xử sự mới được hỡnh thành đú là phỏp luật. Phỏp luật được hỡnh thành từ ba con đường: thứ nhất, nhà nước thừa nhận những quy tắc xử sự đang tồn tại trong xó hộ cũn phự hợp với xó hội, khụng mõu thuẫn với lợi ớch của giai cấp thống trị và dựng quyền lực để đảm bảo cho nú được thực hiện trờn thực tế. Thứ hai, nhà nước thừa nhận những cỏch giải quyết vụ việc trờn thực tế của cỏc cơ quan nhà nước, dựng nú làm khuụn mẫu để giải quyết cỏc vụ việc cú nội dung tương tự về sau. Thứ ba, nhà nước ban hành những văn bản chứa đựng những quy phạm phỏp luật, là những văn bản quy phạm phỏp luật. Như vậy, phỏp luật ra đời là hoạt động tự giỏc và tư duy tớch cực của nhà nước - tổ chức đại diện chớnh thức cho tồn xó hội. Khi mới ra đời, phỏp luật cũng cú nhiều dạng tồn tại, mà chủ yếu là dạng khụng thành văn, cựng với sự phỏt triển của xó hội, phỏp luật được hoàn thiện và tồn tại dưới dạng cỏc văn bản quy phạm phỏp luật.
Luật tục xuất hiện do nhu cầu điều chỉnh của đời sống cộng đồng người dõn tộc thiểu số. Nú được hỡnh thành qua con đường tự phỏt và khụng qua một thiết chế xó hụi nào và được cả cộng đồng người thừa nhận, tuõn thủ thực hiện một cỏch tự giỏc. Luật tục là kết quả hoạt động nhận thức và sỏng tạo thực tiễn của cả một cộng đồng. Như vậy, nú là sản phẩm kết tinh trớ tuệ
tập thể, ban đầu là những tập quỏn thụng thường, sau một thời gian sàng lọc, kiểm nhiệm một số tập quỏn đỏp ứng tốt nhu cầu cần thiết cho việc bảo vệ lợi ớch của một cộng đồng người đó trở thành luật tục.
Hỡnh thức thể hiện, như trờn đó nờu, luật tục hỡnh thành theo con
đường tự phỏt, chủ yếu tồn tại dưới dạng khụng thành văn, được truyền khẩu từ thế hệ này sang thế hệ khỏc trong cộng đồng người dõn tộc thiểu số. Ngụn ngữ được sử dụng trong luật tục rất gần gũi với cuộc sống của đồng bào dõn tộc thiểu số. Lời văn sử dụng trong luật tục mang đậm chất thi ca, cú vẫn điệu dễ nhớ, dễ thuộc, dễ hiểu và dễ ỏp dụng. Chớnh điều này làm cho luật tục cú sức sống trường tồn, từ người già đến người trẻ trong cộng đồng người dõn tộc thiểu số đều cú thể nắm được tinh thần luật tục của cộng đồng người mỡnh đang sinh sống, dự khụng cú một hỡnh thức tồn tại chớnh xỏc nào như văn bản phỏp luật.
Luật tục cũng khụng thể hiện rừ ràng dưới dạng luật nội dung và luật hỡnh thức. Nú được bao hàm cả luật nội dung và tố tụng, nghĩa là trong luật tục, một quy phạm chứa đựng trong đú cả phần giả định, quy định và chế tài, đồng thời cả trỡnh tự, thủ tục để xử lý người cú tội. Cũng như vậy, luật tục khụng phõn chia điều chỉnh cỏc lĩnh vực xó hội riờng biệt như hỡnh sự, dõn sự… theo phỏp luật mà trong một quy định của luật tục cú thể ỏp dụng cho nhiều loại tội trong nhiều lĩnh vực khỏc nhau. Vớ dụ như quy định "mất một đền ba" được ỏp dụng là cỏch xử lý trong nhiều lĩnh vực từ hụn nhõn gia đỡnh đến xõm phạm về tài sản.
Khỏc với luật tục, phỏp luật được hỡnh thành từ nhiều con đường khỏc nhau. Nhà nước thừa nhận những quy định xử sự phự hợp với lợi ớch của giai cấp thống trị, và ban hành những văn bản quy phạm phỏp luật mới để điều chỉnh những quan hệ phỏt sinh trong xó hội. Hỡnh thức chủ yếu của phỏp luật là văn bản quy phạm phỏp luật. Tồn tại dưới dạng văn bản, phỏp luật đó thể hiện ý chớ cao nhất của nhà nước, cũng thể hiện rừ ràng tớnh minh bạch, chớnh
xỏc của phỏp luật trong vai trũ là cụng cụ hữu hiệu nhất để quản lý xó hội. Núi tới phỏp luật đồng nghĩa với việc núi tới cỏc quy phạm phỏp luật. Chỉ trong một số trường hợp nhất định, thỡ những quan điểm, tư tưởng phỏp luật mới được sử dụng để làm cụng cụ điều chỉnh những quan hệ xó hội.
Phạm vi điều chỉnh: Trong phạm vi điều chỉnh cỏc quan hệ xó hội,
phỏp luật chỉ điều chỉnh những quan hệ xó hội đó tồn tại một cỏch khỏch quan trong đời sống xó hội, mang những đặc tớnh phổ biến, điển hỡnh nhất trong đời sống xó hội. Như vậy, phỏp luật khụng thể điều chỉnh được hết tất cả những quan hệ xó hội nảy sinh, nhất là những quan hệ xó hội mà cỏc chủ thể thực hiện bị chi phối bởi tỡnh cảm, tớn ngưỡng, tụn giỏo hay truyền thống đặc trưng của mỗi vựng, miền. Với vai trũ là cụng cụ hữu hiệu nhất để nhà nước quản lý cỏc mối quan hệ xó hội, phỏp luật mang tớnh khỏi quỏt cao những tỡnh huống, khụng thể đi vào cụ thể những chi tiết nhỏ phỏt sinh trong đời sống xó hội của đồng bào cỏc dõn tộc thiểu số cú những điểm khỏc biệt và đặc trưng. Chớnh vỡ thế, luật tục ra đời như một cụng cụ điều chỉnh cỏc mối quan hệ xó hội đặc trưng, cụ thể này trong đời sống cộng đồng cỏc dõn tộc thiểu số ở nước ta. Luật tục ra đời chớnh trong cuộc sống sinh hoạt thường ngày của mỗi tộc người, nú bao quỏt được hầu hết cỏc mối quan hệ xó hội phỏt sinh trong đời sống và đưa ra những cỏch thức điều chỉnh phự hợp với đời sống của cộng đồng cỏc dõn tộc thiểu số. Trong một phạm vi cũng nhỏ hẹp, những quy định điều chỉnh cỏc mối quan hệ trong cộng đồng đó kịp thời được ỏp dụng để xử lý những hành vi vi phạm lợi ớch của mỗi cỏ nhõn cũng như của cả cộng đồng.
Đối với khụng gian điều chỉnh, phỏp luật cú hiệu lực rộng lớn trờn lónh thổ quốc gia. Trong một số trường hợp, phỏp luật cũn cú hiệu lực vượt ra ngồi lónh thổ quốc gia. Khỏc với phỏp luật, luật tục chỉ cú hiệu lực điều chỉnh đối với một cộng đồng người dõn tộc thiểu số trờn một vựng lónh thổ nhất định. Luật tục chỉ điều chỉnh cỏc quan hệ xó hội được phỏt sinh giữa cỏc thành viờn trong cộng đồng người nhất định. Nú khụng cú giỏ trị điều chỉnh
đối với thành viờn của cỏc dõn tộc khỏc và được ỏp dụng như một bộ luật riờng, độc lập với những quy định của phỏp luật. Như vậy khụng cú nghĩa là đồng bào cỏc dõn tộc thiểu số là những cộng đồng sống độc lập, khụng cú mối quan hệ gỡ với phỏp luật chung của nhà nước ta, mà đõy chỉ là một đặc trưng riờng biệt về sự điều chỉnh của phong tục truyền thống của cộng đồng. Trong những quy định của luật tục cú những điểm tương đồng với những quy định của phỏp luật được nhà nước ghi nhận và cần được nhà nước thừa nhận và cú những quy định lạc hậu, trỏi với quy định của phỏp luật cần được nhà nước cú biện phỏp để tuyờn truyền, vận động loại bỏ trong tương lai.
Về mặt cơ chế điều chỉnh: Cơ chế điều chỉnh phỏp luật và cơ chế điều
chỉnh luật tục khỏc nhau ở một số điểm cơ bản sau:
Thứ nhất: Phỏp luật điều chỉnh cỏc quan hệ xó hội bằng cỏc quy phạm
phỏp luật cụ thể. Trong cỏc quy phạm phỏp luật này cú những quy định cụ thể cho cỏc chủ thể những hành vi được phộp làm và những hành vi bị ngăn cấm. Hay phỏp luật điều chỉnh cỏc quan hệ xó hội bằng cỏch quy định cỏc quyền và nghĩa vụ cho chủ thể, kốm theo đú là những chế tài cho chủ thể biết được hậu quả phỏp lý mà họ phải gỏnh chịu khi lựa chọn thực hiện những hành vi mà phỏp luật khụng cho phộp. Đồng thời nhà nước cũng đưa ra những biện phỏp bảo đảm thực hiện cỏc chế tài này, buộc cỏc chủ thể phải tuõn thủ thực hiện.
Luật tục cũng điều chỉnh cỏc quan hệ phỏt sinh trong cộng đồng người dõn tộc thiểu số bằng cỏc quy định trong luật tục chỉ cho mỗi chủ thể những điều được phộp làm và khụng được phộp làm; cũng như quy định cho chủ thể biết những yờu cầu buộc phải thực hiện khi vi phạm. Nhưng khỏc với phỏp luật, luật tục điều chỉnh cỏc quan hệ xó hội phỏt sinh trong cộng đồng người dõn tộc thiểu số dựa trờn một niềm tin được duy trỡ lõu đời trong ý chớ tớn ngưỡng của mỗi dõn tộc mỡnh chứ khụng dựa vào ý chớ duy trỡ sự điều chỉnh xó hội của nhà nước như phỏp luật. Đồng bào dõn tộc thiểu số chấp nhận quy định của luật tục một cỏch tự nhiờn và tự giỏc tuõn thủ, thực hiện nú mà
khụng cần bất cứ một cơ quan, hay biện phỏp cưỡng chế nào để bắt buộc họ phải tuõn thủ.
Thứ hai: Phỏp luật muốn điều chỉnh cỏc quan hệ xó hội cụ thể phỏt
sinh trong đời sống thường ngày đều phải thụng qua việc cỏ biệt húa cỏc quy phạm phỏp luật. Khi cú sự kiện phỏp lý xảy ra, cỏc quy phạm phỏp luật được cỏ biệt húa thành những quyền và nghĩa vụ cụ thể cho chủ thể trong quan hệ phỏp lý phỏt sinh đú. Đõy là những quan hệ xó hội mà sự xuất hiện, thay đổi hay chấm dứt quyền và nghĩa vụ, cỏc biện phỏp đảm bảo thực hiện của chủ thể bị chi phối bởi ý chớ của nhà nước. Và việc quy định cụ thể những quyền và nghĩa vụ cụ thể cho chủ thể được thực hiện qua cỏc văn bản cỏ biệt của cơ quan nhà nước cú thẩm quyền ban hành.
Ngược lại, trong luật tục của cỏc đồng bào dõn tộc thiểu số, việc cụ thể húa cỏc quy định trong luật tục thành cỏc nghĩa vụ cho chủ thể khụng được ghi nhận trong bất cứ hỡnh thức văn bản nào. Với quan niệm, niềm tin vào tớn ngưỡng, tụn giỏo lõu đời được ghi nhận trong luật tục, người trong cộng đồng dõn tộc thiểu số tự ý thức được việc mỡnh được phộp làm hay khụng được phộp làm, mà chủ yếu họ ý thức được do sợ vi phạm vào niềm tin về tớn ngưỡng, tụn giỏo chung của cả tộc người cũng như của chớnh bản thõn họ.
Thứ ba, Trong cơ chế điều chỉnh phỏp luật, sau khi được cỏ biệt húa
cỏc quyền và nghĩa vụ cụ thể, chủ thể bằng hành vi của mỡnh tự thực hiện những quyền và nghĩa vụ phỏp lý đó được xỏc định. Nếu chủ thể khụng thực hiện hoặc thực hiện khụng nghiờm tỳc cỏc quyền và nghĩa vụ phỏp lý của mỡnh thỡ sẽ chịu sự cưỡng chế của nhà nước thụng qua cỏc cơ quan nhà nước cú thẩm quyền. Cỏc biện phỏp buộc chủ thể phải chịu trỏch nhiệm phỏp lý là những biện phỏp tỏc động từ bờn ngoài, chủ thể cú thể phải chịu hậu quả bất lợi về vật chất, tinh thần, sự tự do và thậm chớ bằng cả tớnh mạng của mỡnh.
Trong cơ chế điều chỉnh của luật tục, cỏc quy phạm luật tục được ỏp dụng với một chủ thể khi xuất hiện những hành vi vi phạm. Khi đú, chủ thể cú
hành vi vi phạm quy định của luật tục tự giỏc thực hiện với ý thức cao và niềm tin vào tớn ngưỡng, tụn giỏo nhất định đó được ăn sõu trong tiềm thức từ trước đú. Nú được diễn ra theo cơ chế tõm lý bờn trong của chủ thể. Nếu chủ thể khụng tự giỏc thực hiện, cũng phải chịu những hậu quả bất lợi, nhưng chỉ là những hậu quả bất lợi về niềm tin, tinh thần hoặc vật chất, khụng cú hậu quả bất lợi về sự tự do và tớnh mạng.
Biện phỏp đảm bảo thực hiện: Giữa phỏp luật và luật tục cú điểm khỏc
nhau trong biện phỏp đảm bảo cho phỏp luật hay luật tục được thực thi trong điều kiện thực tế.
Phỏp luật do nhà nước ban hành nờn được nhà nước đảm bảo thực hiện. Nhà nước sử dụng nhiều biện phỏp khỏc nhau như tuyờn truyển, giỏo dục thuyết phục, biện phỏp kinh tế và sau cựng là biện phỏp cưỡng chế để đảm bảo cho phỏp luật được thực hiện. Qua hỡnh thức giỏo dục, tuyờn truyền của nhà nước, mọi cụng dõn nắm bắt được những quy định của phỏp luật, từ đú họ cú hướng lựa chọn, điều chỉnh hành vi của mỡnh theo hướng phỏp luật đó quy định. Với biện phỏp kinh tế, nhà nước tạo ra cho chủ thể mối quan tõm về lợi ớch vật chất của họ, từ đú họ cú ý thức tự giỏc thực hiện những quy định của phỏp luật. Khụng những thế, nhà nước cũn thường xuyờn kiểm tra, giỏm sỏt việc thực hiện những quy định phỏp luật của mọi tổ chức, cỏ nhõn trong xó hội nhằm phỏt hiện và xử lý kịp thời những hành vi vi phạm phỏp luật, những hậu quả bất lợi mà chủ thể phải gỏnh chịu khi thực hiện hành vi vi phạm phỏp luật cú thể là rất nặng, như việc mất đi quyền được sống và sự tự do. Song những bất lợi đú là sự tỏc động từ bờn ngoài tới chủ thể và được ỏp dụng trong một thời gian nhất định. Để thực hiện sự tỏc động này tới chủ thể, nhà nước cú một bộ mỏy với đầy đủ sức mạnh thực hiện được tổ chức chặt chẽ từ trung ương tới địa phương.
Cú thể thấy, phỏp luật được đảm bảo thực hiện chủ yếu bằng sức mạnh của nhà nước. Bờn cạnh đú cũn là những biện phỏp đảm bảo thực hiện phỏp luật như sự giỏo dục xó hội, ý thức tự giỏc của mỗi chủ thể…
Khỏc với phỏp luật, luật tục được đảm bảo thực hiện bằng những biện phỏp phi nhà nước. Biện phỏp đảm bảo thực hiện của luật tục trước hết ở sự giỏo dục, thuyết phục. Khi một chủ thể thực hiện hành vi vi phạm luật tục, thỡ những người thõn thiết trong gia đỡnh họ thuyết phục họ tự nguyện chấp hành hỡnh phạt, hay chớnh những người trong gia đỡnh tự nộp phạt thay cho người vi phạm. Biện phỏp giỏo dục, thuyết phục là biện phỏp mang lại hiệu quả cao nhất trong việc thực hiện cỏc quy định của luật tục. Hầu hết, những hành vi vi phạm của luật tục chỉ dừng lại ở biện phỏp giỏo dục thuyết phục trong gia đỡnh hoặc cả cộng đồng vỡ ý thức chấp hành của cộng đồng người dõn tộc thiểu số với luật tục rất cao. Trường hợp một số vụ vi phạm luật tục mà người vi phạm khụng tự mỡnh chấp hành hỡnh phạt, thỡ người bị vi phạm cú quyền cưỡng chế người vi phạm dưới sự ủng hộ và ỏp lực chung của dư luận cộng đồng. Đặc biệt, những hậu quả mà người vi phạm phải chịu khi vi phạm luật tục chủ yếu đều là hậu quả vật chất, nếu khụng cú vật chất để nộp phạt theo quy định, thỡ người vi phạm cú thể phải thực hiện một số cụng việc để "trừ nợ", như việc đi làm mà khụng được nhận cụng … Hậu quả phỏp lý nặng nhất mà người vi phạm phải chịu là bị đuổi khỏi cộng đồng của mỡnh, khụng cũn được chấp nhận là người của buụn làng, khụng được sinh hoạt chung với cộng đồng.