Theo Luật thương mại 1997, căn cứ phát sinh trách nhiệm bồi thường thiệt hại bao gồm: (i) Có hành vi vi phạm hợp đồng, (ii) Có thiệt hạn về vật chất, (iii) Có mối quan hệ trực tiếp giữa hành vi vi phạm hợp đồng và thiệt hại vật chất và (iv) Có lỗi của bên vi phạm.
Điều 303 Luật Thương mại 2005 lại chỉ quy định có ba căn cứ áp dụng
chế tài bồi thường thiệt hại do vi phạm hợp đồng thương mại là: (i) Có hành vi vi phạm hợp đồng, (ii) Có thiệt hạn thực tế và (iii) hành vi vi phạm hợp đồng là nguyên ngân trực tiếp gây ra thiệt hại (quan hệ nhân quả) mà không quy định về lỗi của bên vi phạm. Như vậy theo Luật thương mại 2005 thì lỗi của bên vi phạm hợp đồng khơng cịn là một trong những căn cứ làm phát sinh trách nhiệm bồi thường thiệt hại nữa. Nhưng thực sự có đúng như vậy khơng? Có đúng là hiện nay bên vi phạm hợp đồng thương mại phải chịu trách nhiệm bồi thường thiệt hại ngay cả khi khơng có lỗi? Đó là câu hỏi được nhiều người đặt ra [13]
Về nguyên tắc, một người chỉ phải chịu trách nhiệm về hành vi vi phạm của mình nếu có lỗi.
của bên vi phạm nhưng lại quy định các trường hợp miễn trách nhiệm đối với hành vi vi phạm tại Điều 294 Khoản 1. Từ những trường hợp miễn trách nhiệm này, có thể suy luận rằng bên vi phạm chỉ phải chịu trách nhiệm về hành vi vi phạm của mình khi có lỗi. Nếu xảy ra trường hợp miễn trách nhiệm mà các bên đã thỏa thuận trong hợp đồng thì bên vi phạm đương nhiên khơng phải chịu trách nhiệm. Còn nếu rơi vào trường hợp bất khả kháng hoặc hành vi vi phạm là do lỗi của bên kia hay bên vi phạm phải thực hiện quyết định của cơ quan nhà nước có thẩm quyền nên không thực hiện hoặc thực hiện khơng đúng được hợp đồng thì bên vi phạm khơng có lỗi trong việc vi phạm và không phải chịu trách nhiệm trong những trường hợp này.
Như vậy, tuy luật thương mại không quy định lỗi của bên vi phạm là một trong những căn cứ để áp dụng chế tài bồi thường thiệt hại nhưng trách nhiệm do vi phạm hợp đồng thương mại cũng là một loại trách nhiệm dân sự nói chung, do vậy khi LTM khơng điều chỉnh thì ta có thể áp dụng theo luật chung, tức là BLDS, theo đó chỉ có thể áp dụng chế tài khi bên vi phạm có lỗi. Nhưng khi áp dụng chế tài thương mại, chúng ta không cần quan tâm là lỗi của bên vi phạm là lỗi cố ý hay vơ ý bởi điều này khơng hề có ý nghĩa gì trong việc áp dụng cụ thể các chế tài. Chỉ cần bên vi phạm không chứng minh được là họ có căn cứ để được miễn trừ trách nhiệm khi vi phạm hợp đồng thì tức là họ có lỗi và sẽ bị áp dụng chế tài phù hợp theo yêu cầu của bên bị vi phạm mà khơng phụ thuộc hình thức và mức độ lỗi. Điều đó hồn tồn phù hợp với nguyên tắc chung của pháp luật là một người chỉ chịu trách nhiệm về hành vi vi phạm của mình nếu có lỗi. Hơn nữa, lỗi khi vi phạm hợp đồng thương mại là lỗi suy đoán. Một người bị coi là có lỗi khi người đó khơng chứng minh được là mình khơng có lỗi. Vì là lỗi suy đốn nên khơng nhất thiết phải quy định chi tiết về yếu tố lỗi trong khi đã có những quy định về các trường hợp miễn trách nhiệm đối với hành vi vi phạm hợp đồng.
Như vậy, lỗi vẫn là một trong những căn cứ phải được xem xét khi áp dụng chế tài bồi thường thiệt hại trong luật thương mại. Trong một số trường