Nếu như hành vi vi phạm hợp đồng là căn cứ cần phải có đối với việc áp dụng mọi hình thức chế tài do vi phạm pháp luật nói chung và chế tài do vi phạm hợp đồng thương mại nói riêng thì thiệt hại thực tế chỉ là căn cứ bắt buộc phải có đối với việc áp dụng chế tài bồi thường thiệt hại. Bên có hành vi vi phạm hợp đồng chỉ có trách nhiệm bồi thường thiệt hại cho bên bị vi phạm nếu như hành vi vi phạm của mình gây thiệt hại thực tế cho bên bị vi phạm. Hay nói một cách khác, bên bị vi phạm chỉ có thể yêu cầu bên có hành vi vi phạm bồi thường thiệt hại khi chứng minh có thiệt hại thực tế do hành vi vi phạm hợp đồng của bên vi phạm gây ra.
Điều 32 Khoản 2 LTM 2005 quy định khoản thiệt hại do vi phạm hợp đồng bao gồm giá trị tổn thất thực tế, trực tiếp mà bên bị vi phạm phải chịu do bên vi phạm gây ra và khoản lợi trực tiếp mà bên bị vi phạm đáng lẽ được hưởng nếu khơng có hành vi vi phạm.
Thiệt hại thực tế ở đây phải là thiệt hại về tài sản, có thể tính tốn, xác định được. Thiệt hại thực tế được chia làm hai loại: thiệt hại trực tiếp và thiệt
hại gián tiếp. Trong đó, thiệt hại trực tiếp là những thiệt hại xảy ra trên thực tế, có thể tính tốn một cách dễ dàng và chính xác, ví dụ như tài sản bị mất mát, hư hỏng hay những chi phí cần thiết để ngăn chặn, hạn chế thiệt hại do hành vi vi phạm hợp đồng gây ra…; còn thiệt hại gián tiếp là những thiệt hại chỉ có thể xác định được dựa trên sự suy đoán khoa học, logic, vi dụ như thu nhập thực tế bị mất, giảm sút….[7]
Về nguyên tắc, bên bị vi phạm chỉ có thể yêu cầu bên vi phạm bồi thường khoản thiệt hại trong phạm vi do pháp luật quy định. Bên vi phạm hợp đồng chỉ phải bồi thường cho bên bị vi phạm nếu hành vi vi phạm của mình gây ra thiệt hại thực tế cho bên bị vi phạm và chỉ phải bồi thường phần thiệt hại thực tế đó. Bên bị vi phạm có nghĩa vụ chứng minh thiệt hại, tức là chứng minh giá trị thực tế tổn thất thực tế, trực tiếp, mức độ tổn thất do hành vi vi phạm của bên vi phạm gây ra và khoản lợi trực tiếp mà bên bị vi phạm đáng lẽ được hưởng nếu khơng có hành vi vi phạm (Điều 304 LTM). Để có cơ sở cho việc yêu cầu bồi thường thiệt hại, bên bị thiệt hại phải xuất trình được các tài liệu để chứng minh. Đây là chứng cứ pháp lí quan trọng để bên gây thiệt hại xem xét nếu việc bồi thường thiệt hại được giải quyết thông qua con đường đàm phán, thương lượng.
Nếu như việc bồi thường thiệt hại được giải quyết thông qua con đường Tồ án thì bên yêu cầu bồi thường thiệt hại có nghĩa vụ cung cấp chứng cứ cho Toà án và chứng minh yêu cầu của mình là có căn cứ và hợp pháp. Toà án chỉ tiến hành xác minh, thu thập chứng cứ trong một số trường hợp nhất định để xác định mức độ thiệt hại một cách khách quan nhằm đưa ra phán quyết đúng pháp luật, buộc bên vi phạm phải bồi thường cho bên bị vi phạm.
Bên bị thiệt hại khơng chỉ có nghĩa vụ chứng minh tổn thất, mức độ tổn thất do hành vi vi phạm của bên vi phạm gây ra và khoản lợi trực tiếp mà bên
bị vi phạm đáng lẽ được hưởng nếu khơng có hành vi vi phạm mà cịn có nghĩa vụ hạn chế tổn thất. Theo Điều 305 LTM, bên yêu cầu bồi thường thiệt hại phải áp dụng các biện pháp hợp lý để hạn chế tổn thất kể cả tổn thất đối với khoản lợi trực tiếp đáng lẽ được hưởng do hành vi vi phạm hợp đồng gây ra; nếu bên yêu cầu bồi thường thiệt hại không áp dụng các biện pháp đó, bên vi phạm hợp đồng có quyền yêu cầu giảm bớt giá trị bồi thường thiệt hại bằng mức tổn thất đáng lẽ có thể hạn chế được. Quy định này buộc bên bị thiệt hại phải có những biện pháp cần thiết để hạn chế tối đa thiệt hại có thể xảy ra, góp phần hạn chế thiệt hại cho chính mình và hạn chế thiệt hại cho bên đối tác, tránh tư tưởng bàng quan, ỉ lại cho rằng đằng nào thì bên vi phạm cũng phải bồi thường toàn bộ thiệt hại cho mình. Nếu bên bị thiệt hại không áp dụng các biện pháp cần thiết để ngăn chặn thiệt hại, cứ để mặc cho thiệt hại xảy ra thì bên vi phạm có quyền u cầu giảm bớt giá trị bồi thường thiệt hại bằng mức tổn thất đáng lẽ có thể hạn chế được.
Theo Điều 306 LTM, trong trường hợp bên vi phạm hợp đồng chậm thanh toán tiền hàng hay chậm thanh toán thù lao dịch vụ và các chi phí hợp lý khác thì bên bị vi phạm hợp đồng có quyền yêu cầu trả tiền lãi trên số tiền chậm trả đó theo lãi suất nợ q hạn trung bình trên thị trường tại thời điểm thanh toán tương ứng với thời gian chậm trả, trừ trường hợp có thoả thuận khác hoặc pháp luật có quy định khác. Vấn đề đặt ra tiền lãi trên số tiền chậm trả đó có được tính là thiệt hại thực tế hay không? Nếu bên vi phạm thanh tốn chậm mà vì sự thanh tốn chậm này bên bị vi phạm phải trả lãi quá hạn cho ngân hàng thì số “tiền lãi quá hạn” đó rõ ràng là tổn thất thực tế của bên bị vi phạm do hành vi vi phạm gây ra. Còn trong trường hợp bên bị vi phạm khơng nợ ngân hàng, do đó mà việc chậm thanh tốn khơng gây thiệt hại gì cho bên bị vi phạm thì tiền lãi trên số tiền chậm trả có thể được coi là khoản lợi nhuận trực tiếp mà bên bị vi phạm đáng lẽ được hưởng nếu khơng có hành
vi vi phạm. Ví dụ: nếu được thanh toán tiền hàng hay thù lao dịch vụ đúng hạn thì bên được nhận tiền có thể mang số tiền này đi gửi ngân hàng hoặc cho người khác vay và sẽ được hưởng lãi từ số tiền đó. Có lẽ vì thế mà quyền yêu cầu trả tiền lãi do chậm thanh toán được Luật thương mại quy định ở một điều riêng.