thường phải đi đăng ký. Như đã trình bày ở trên, trong thế chấp tài sản, Bên nhận thế chấp không trực tiếp cầm nắm, quản lý tài sản thế chấp và một tài sản thế chấp có thể được thế chấp để bảo đảm cho nhiều nghĩa vụ. Điều đó đặt ra nhu cầu rất lớn của các Bên nhận thế chấp phải công khai hóa quyền của mình đối với tài sản thế chấp để xác lập Hiệu lực đối kháng với người thứ ba trên tài sản thế chấp và dành được quyền ưu tiên thanh toán khi xử lý tài sản thế chấp. Chính vì lẽ đó, phần lớn các giao dịch thế chấp tài sản đều được đăng ký, nhất là các giao dịch thế chấp tài sản bảo đảm thực hiện hợp đồng tín dụng ngân hàng thường có tài sản thế chấp có giá trị lớn, nghĩa vụ được bảo đảm có giá trị lớn nên các bên thường đăng ký thế chấp cho các giao dịch này để tránh rủi ro (chưa kể một phần lớn các giao dịch thế chấp này thuộc trường hợp bắt buộc phải đăng ký để hợp đồng thế chấp có hiệu lực theo quy định pháp luật).
1.3.Sự cần thiết của thế chấp tài sản bảo đảm thực hiện hợp đồng tín dụng ngân hàng tín dụng ngân hàng
Trong hoạt động của mình, rủi ro trong hoạt động tín dụng chính là một điều mà các ngân hàng luôn luôn phải tính đến. Đó là tình trạng người đi vay, người sử dụng nguồn vốn tín dụng không có khả năng hoàn trả được gốc và
lãi đúng hạn và đầy đủ như đã thỏa thuận. Rủi ro này luôn luôn ở dạng tiềm ẩn, có thể xảy ra bất kỳ lúc nào trong thời gian cho vay và có ảnh hưởng lớn hoặc thậm chí có khả năng làm đảo lộn kết quả hoạt động kinh doanh của một ngân hàng. Dựa vào báo cáo tài chính của Công ty TNHH một thành viên Quản lý tài sản của các tổ chức tín dụng Việt Nam (VAMC), Ngân hàng nhà nước cho biết mức nợ xấu (gồm nợ tiềm ẩn, nợ VAMC đã mua và nợ xấu nội bảng tại ngân hàng) đến cuối năm 2016 là 600.000 tỉ đồng, tương đương với tỷ lệ 10,08% [55]. Những con số trên đã gây ảnh hưởng rất lớn đến nền kinh tế, và việc xử lý và thu hồi nợ xấu vẫn rất chậm. Sở dĩ có những con số nêu trên là do hoạt động cho vay còn một số tồn tại như: một số dự án hiệu quả kinh tế thấp, phát sinh lỗ lớn, không có khả năng trả nợ, phát sinh nợ xấu nhiều, tỷ lệ nợ xấu đối với các chương trình tín dụng ưu đãi cao, xác định các chỉ tiêu cấp bù chênh lệch lãi suất và phí quản lý còn một số sai sót. Vì vậy, vấn đề được đặt ra là cần phải xây dựng một hệ thống các biện pháp phòng ngừa rủi ro tín dụng một cách hữu hiệu để ngăn ngừa sự phát sinh cũng như giải quyết một cách hiệu quả những tác nhân có thể gây nên rủi ro tín dụng. Rủi ro này có thể là rủi ro về tỷ giá trong cho vay ngoại tệ, rủi ro về lãi suất, rủi ro về mặt hàng cho vay... Song tựu chung lại, về bản chất đó chính là rủi ro không thu hồi được nợ. Về phần này, trách nhiệm về rủi ro tín dụng ngân hàng thường cũng một phần thuộc về sự yếu kém của khách hàng như kinh doanh thua lỗ, quản trị yếu kém, không có thiện chí…, dẫn đến không trả được nợ, nghiêm trọng hơn còn có yếu tố lừa đảo.
Như vậy, có thể thấy, rủi ro tín dụng là nguy cơ và thực tế người vay không thực hiện nghĩa vụ trả nợ và là một trong các rủi ro xếp hàng đầu trong các loại rủi ro phát sinh từ hoạt động kinh doanh ngân hàng. Rủi ro này được phát sinh vì đối tượng của hợp đồng tín dụng ngân hàng chủ yếu là tiền tệ, và đây cũng chính là một đặc thù riêng trong lĩnh vực hoạt động của ngân hàng,
khi chủ yếu là kinh doanh tiền tệ. Một trong những chức năng chính của tiền tệ là một phương tiện thanh toán, giúp cho khách hàng vay của ngân hàng có thể sử dụng chúng một cách vô cùng dễ dàng, mà thậm chí vào những mục đích không đúng với những gì mà họ đã cam kết với ngân hàng khi xin vay. Mặt khác, các ngân hàng đóng vai trò là một trung gian tài chính, giúp điều tiết dòng tiền từ nơi thừa vốn tới nơi thiếu vốn sao cho nguồn vốn này luôn luôn được sử dụng một cách hiệu quả nhất, nguồn vốn này có thể là vốn tự có của ngân hàng, hoặc là nguồn vốn do ngân hàng phải vất vả huy động mới có được. Vì vậy mà thông qua các hợp đồng tín dụng, rủi ro của khách hàng vay sẽ ảnh hưởng ngay đến các ngân hàng, từ đó ảnh hưởng gián tiếp đến quyền lợi của người gửi tiền vào ngân hàng và cả xã hội.
Do đó, để đảm bảo tránh hạn chế rủi ro cho các khoản vay trong hợp đồng tín dụng ngân hàng thì cần phải có biện pháp bảo đảm, trong đó thế chấp tài sản là một biện pháp bảo đảm hữu hiệu. Việc bảo đảm bằng thế chấp tài sản trong thực hiện hợp đồng tín dụng ngân hàng không chỉ bảo vệ lợi ích của các ngân hàng mà còn nâng cao trách nhiệm của người vay tiền. Chính vì vậy, để đảm bảo an toàn vốn cho vay của chính mình, ngoài hợp đồng tín dụng đã ký kết với khách hàng (bên vay), các ngân hàng thường yêu cầu khách hàng phải có tài sản thế chấp.
Khi giao kết hợp đồng, các bên có quyền chủ động tự do thỏa thuận để xác lập các quyền và nghĩa vụ phù hợp với mong muốn của mình nếu nội dung không trái quy định của pháp luật. Trong các thỏa thuận đó, ngoài các thỏa thuận để thiết lập các quyền và nghĩa vụ thì chính các bên còn có thể thỏa thuận áp dụng các biện pháp bảo đảm để thực hiện một cách hoàn hảo các nghĩa vụ này, đảm bảo quyền, lợi ích của các bên trong giao dịch dân sự.
Tại Nghị định số 178/1999/NĐ-CP của Chính phủ ngày 29/12/1999 về bảo đảm tiền vay của TCTD được sửa đổi bổ sung theo Nghị định số 85/2002/NĐ-
CP ngày 25/10/2002 tại Điều 2 quy định: Bảo đảm tiền vay là việc TCTD áp dụng các biện pháp nhằm phòng ngừa rủi ro, tạo cơ sở kinh tế và pháp lý để thu hồi được các khoản nợ đã cho khách hàng vay.
Về giao dịch bảo đảm, tại Nghị định số 165/1999/NĐ-CP ngày 19/11/1999 của Chính phủ về giao dịch bảo đảm có đưa ra khái niệm giao dịch bảo đảm là hợp đồng cầm cố, thế chấp, bảo lãnh bằng tài sản theo đó bên bảo đảm cam kết với bên nhận bảo đảm về việc dùng tài sản để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự. Tuy nhiên đến Nghị định số 163/2006/NĐ-CP ngày 29/12/2006 sửa đổi bổ sung bằng Nghị định số 11/2012/NĐ-CP ngày 22/02/2012 của Chính phủ về giao dịch bảo đảm thì không đưa ra khái niệm nào về giao dịch bảo đảm.
Đối với biện pháp bảo lãnh bằng tín chấp của tổ chức chính trị - xã hội, đây cũng là biện pháp bảo đảm phi vật chất. Trên thực tế, biện pháp này cũng chỉ có ý nghĩa xác định năng lực sử dụng vốn có hiệu quả và thiện chí trả nợ của bên vay là cá nhân, hộ gia đình nghèo.
Đối với các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự, các biện pháp này được quy định tại Mục 3 Chương XV (từ Điều 292 đến Điều 350) của BLDS năm 2015 nhưng không đưa ra định nghĩa về bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự. Tại Điều 292 của BLDS năm 2015 có liệt kê các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự bao gồm: cầm cố tài sản, thế chấp tài sản, đặt cọc, kí cược, kí quỹ, bảo lưu quyền sở hữu, bảo lãnh, tín chấp và cầm giữ tài sản.
Từ sự phân tích trên đây cho thấy để nhận thức đúng về bảo đảm tiền vay cần giải quyết các vấn đề sau:
Một là, cần phân biệt biện pháp bảo đảm tiền vay bằng tài sản là một biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trả nợ của người có nghĩa vụ với các biện pháp phòng ngừa rủi ro
Các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự ở Việt Nam theo quy định tại Điều 292 BLDS năm 2015, trong đó có những biện pháp mà dựa vào đó bên có quyền có thể khấu trừ nghĩa vụ bằng vật chất để thu hồi nợ.
Các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ nói chung và bảo đảm tiền vay nói riêng, trên nguyên tắc, sẽ làm phát sinh nghĩa vụ trả một số tiền hoặc nghĩa vụ bàn giao tài sản bảo đảm. Như vậy, việc chủ nợ (bên có quyền, bên nhận bảo đảm) có thể được thanh toán toàn bộ khoản nợ của mình hay không phụ thuộc hoàn toàn vào sự thiện chí và tự nguyện của bên có nghĩa vụ (con nợ) và bên bảo đảm, bởi lẽ bên có quyền không thể ép buộc và cưỡng chế trực tiếp bên có nghĩa vụ, bên bảo đảm để những người này thực hiện nghĩa vụ cho mình. Vì lẽ đó, đối với các biện pháp bảo đảm tiền vay bằng tài sản thì bên có quyền có thể lấy nợ một cách trực tiếp từ việc xử lý tài sản bảo đảm mà không cần sự tự nguyện chuyển giao tài sản bảo đảm của bên có nghĩa vụ và cũng không cần có sự tham gia của người này. Ngược lại, đối với các biện pháp bảo đảm không bằng tài sản, ví dụ như bảo lãnh, tín chấp, trong trường hợp bên có nghĩa vụ thanh toán không thực hiện nghĩa vụ của mình cho bên có quyền thì bên có quyền (cũng là bên nhận bảo đảm) không thể trực tiếp xử lý tài sản để lấy nợ cho mình mà chỉ có quyền yêu cầu bên bảo lãnh thực hiện thay nghĩa vụ thanh toán..., tức là vẫn phải phụ thuộc vào sự thiện chí, tự nguyện của Bên có nghĩa vụ nên các biện pháp bảo đảm không bằng tài sản chỉ được coi là một biện pháp phòng ngừa rủi ro của Bên cho vay (các TCTD) và không thực sự giúp chủ nợ có thể tăng cường sự chủ động trong việc lấy nợ của mình.
Các biện pháp có thể giúp chủ nợ có thể khấu trừ nghĩa vụ bằng vật chất để thu hồi nợ được quy định trong BLDS 2015 gồm có: cầm cố tài sản, thế chấp tài sản. Và về cơ bản, pháp luật Việt Nam không có sự phân biệt giữa các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự với các biện pháp bảo đảm tiền vay. Hay nói theo cách khác là quan hệ vay vốn giữa các tổ chức, cá nhân với TCTD được xem là loại quan hệ dân sự thuộc diện áp dụng các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự được quy định trong BLDS. Quy định như vậy cũng tương tự tại các nước như Pháp, Nhật Bản, Thái Lan..., các
quy định về bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự được quy định trong BLDS của các nước này.
Hai là, nghĩa vụ hoàn trả tiền vay của bên vay chỉ thực sự có hiệu quả khi được bảo đảm thực hiện bằng vật chất
Rõ ràng nguồn gốc tiền vay và lãi tiền vay là lợi ích vật chất của TCTD khi cho vay nên tương ứng, nó chỉ có thể được thay thế bằng một lợi ích vật chất khác chứ không thể thay thế bằng các lợi ích phi vật chất. Trường hợp các TCTD không thể thu hồi được lợi ích vật chất trong quan hệ tín dụng thì điều đó không chỉ ảnh hưởng xấu đến công việc kinh doanh, thu nhập, lợi nhuận của các TCTD mà còn ảnh hưởng đến quyền lợi của những người đã gửi tiền cho các TCTD (người được các TCTD huy động vốn) và ảnh hưởng xấu đến lợi ích vật chất nói chung của toàn xã hội.
Một số ý kiến cho rằng, để bảo đảm lợi ích vật chất cho mình, khi cho vay, các TCTD có thể yêu cầu bên vay đặt cọc một khoản tiền (cũng là lợi ích vật chất). Tuy nhiên, biện pháp này không có giá trị nhiều trong thực tiễn, bởi lẽ số tiền vay thường là một khoản tiền lớn; nếu các TCTD, vì muốn bảo đảm khả năng lấy nợ của mình, mà yêu cầu bên vay phải đặt cọc cho các TCTD một số tiền thì không khả thi, vì nếu số tiền quá nhỏ so với khoản nợ thì sẽ không đủ để cho các TCTD yên tâm phát vay, mà nếu số tiền lớn hơn thì nhiều khả năng là sẽ vượt quá khả năng tài chính của bên vay (bên vay cũng đang rất cần tiền). Bên cạnh đó, biện pháp này cũng làm giảm ý nghĩa của việc cấp tín dụng của các TCTD cho bên vay.
Trong mối quan hệ về nghĩa vụ hoàn trả vốn vay trong hợp đồng tín dụng ngân hàng thì TCTD là người có quyền, còn người sử dụng vốn vay là người có nghĩa vụ. Nếu không tính đến các biện pháp bảo đảm thì việc hoàn trả vốn vay, tức là thực hiện nghĩa vụ, hoàn toàn phụ thuộc vào ý chí của người vay. Tuy rằng. trong quá trình theo dõi và giám sát việc sử dụng vốn
vay, TCTD có thể có những tác động nhất định vào quá trình sử dụng vốn để đạt được mục đích là thu hồi vốn vay đúng hạn và đầy đủ, nhưng nhìn chung, việc vốn vay có được hoàn trả đầy đủ và đúng hạn hay không chủ yếu phụ thuộc vào khả năng và thiện chí của người vay. Thực tế, khi bên vay không trả lãi đúng hạn cho các TCTD thì các TCTD có thể áp dụng lãi suất quá hạn (cao hơn lãi suất ban đầu) cho bên vay, với tính chất của việc phạt bên vay do vi phạm hợp đồng. Tuy nhiên, việc áp dụng lãi suất nợ quá hạn như trên chỉ có ý nghĩa răn đe bên vay và nhằm bảo vệ lợi ích thuần túy của TCTD mà không có ý nghĩa của một biện pháp để dựa vào đó TCTD có thể thu hồi được tiền vay vì việc trả số tiền nợ quá hạn này hay không vẫn hoàn toàn phụ thuộc vào khả năng, sự tự nguyện, thiện chí của bên vay. Do đó, việc các TCTD chủ động yêu cầu bên vay phải có tài sản bảo đảm cho vốn vay là cần thiết, để từ đó các TCTD có thể giành quyền chủ động trong trường hợp vốn vay không được hoàn trả. Đây chính là việc các TCTD tìm kiếm một nguồn dự phòng để thu nợ trong trường hợp có rủi ro. Nguồn dự phòng đó được các bên thỏa thuận với nhau và có thể có sự xuất hiện của bên thứ ba cùng tham gia để thiết lập một phương án khả thi chuyển đổi tài sản bảo đảm thành giá trị để trả nợ.
Về mặt kinh tế, thông qua biện pháp bảo đảm tiền vay, một bên bao giờ cũng đưa ra một hoặc nhiều tài sản với giá trị tương ứng với nghĩa vụ được đảm bảo. Đây là một quá trình làm cân bằng những giá trị mà các bên tạm thời trao cho nhau một cách có điều kiện về sự hoàn trả của bên kia. Nếu các bên đều thực hiện đúng và đầy đủ nghĩa vụ của mình như đã cam kết thì quyền lợi của các bên vẫn luôn được đảm bảo.
Về mặt pháp lý, bảo đảm tiền vay bằng tài sản là việc một bên có các biện pháp nhất định để bảo đảm cho nghĩa vụ được thực hiện. Thực chất, thông qua biện pháp này, bên bảo đảm xác nhận cho bên nhận bảo đảm thêm được một quyền năng chi phối đối với tài sản. Để quyền đó được thực hiện
trên thực tế, pháp luật cần thiết phải đề ra một cơ chế để khi thiết lập các giao dịch bảo đảm, các bên phải tuân theo như: hình thức thiết lập quan hệ, việc công khai hóa các giao dịch bảo đảm... Các biện pháp bảo đảm tiền vay bằng tài sản có cùng tính chất pháp lý với các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự nói chung, đó là một dạng của trách nhiệm pháp lý khi vi phạm hợp