3.3. Một số nội dung cụ thể, cơ bản cần hoàn thiện pháp luật bảo
3.3.1. Về nội dung quy định về thế chấp tài sản
Từ sự kế thừa quan điểm của Bộ luật Dân sự năm 2005, Bộ luật Dân sự năm 2015 đưa ra khái niệm về biện pháp bảo đảm thế chấp.
Như đã trình bày ở trên, BLDS 2015 đã khắc phục bất cập của BLDS 2005 về việc chỉ cho phép một người được thế chấp tài sản của mình để bảo đảm nghĩa vụ cho chính mình. Quy định như vậy là một sự công nhận việc bảo đảm thực hiện nghĩa vụ cho bên thứ ba một cách chính thống, thể hiện nguyên tắc tôn trọng tự do ý chí, tự do thỏa thuận của các bên trong quan hệ dân sự, qua đó cũng giúp giải quyết một phần nhu cầu rất lớn về vốn cho nền kinh tế. Trước đây, đối với một tài sản, một người chỉ khai thác được một phần nhỏ giá trị của tài sản này là để phục vụ lợi ích cá nhân và chỉ bảo đảm cho nghĩa vụ của minh; thì giờ đây, người đó có thể khai thác giá trị của tài sản một cách tối đa, tùy ý và đa dạng, khi tự nguyện đem tài sản của mình đi thế chấp để bảo đảm nghĩa vụ cho một người khác. Với việc xuất hiện một tài sản bảo đảm, tương ứng là một biện pháp bảo đảm, các TCTD sẽ có cơ sở để giải ngân, cấp vốn cho khách hàng. Từ đó, nền kinh tế sẽ có thêm vốn để phát triển, tạo ra thêm nhiều việc làm, phát triển sản xuất và tạo ra thêm nhiều của cải hơn trong xã hội.
Một trong số các văn bản quy định cụ thể về hình thức bảo đảm này phải kể đến Thông tư liên tịch số 09/2016/TTLT-BTP-BTNMT ngày 23/6/2016 của Bộ Tư pháp – Bộ Tài nguyên và Môi trường hướng dẫn việc đăng ký thế chấp quyền sử dụng đất, tài sản gắn liền với đất, tại khoản 2 Điều 4 đã đưa ra quy định đăng ký thế chấp bất động sản để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự không những của bên thế chấp mà còn của cả người khác. Tuy nhiên, để hoàn thiện hành lang pháp lý về vấn đề này, vẫn cần bổ sung những văn bản pháp luật chuyên ngành quy định về bảo đảm bằng tài sản của người thứ ba, ví dụ như trong Luật Đất đai 2013, Nghị định số 43/2014/NĐ-CP ngày 15/5/2014 của Chính phủ quy định chi tiết thi hành một số điều của Luật Đất đai (là 02 văn bản pháp luật mà Thông tư liên tịch số 09/2016/TTLT-BTP-BTNMT nói trên hướng dẫn) cũng chưa có các quy định về việc thế chấp quyền sử dụng đất, tài sản gắn liền với đất để bảo đảm nghĩa vụ dân sự của người khác mà không phải của chủ tài sản.
Việc sửa đổi BLDS nói trên đã giải thoát cho Bên bảo đảm và các TCTD vì trên thực tế cũng đã có nhiều Hợp đồng về thế chấp tài sản bảo đảm cho nghĩa vụ của người khác dưới nhiều hình thức, tên gọi. Từ nay, các bên trong Hợp đồng thế chấp để bảo đảm cho nghĩa vụ cho người khác sẽ không còn phải lo về việc Hợp đồng bị vô hiệu do hình thức, và do sự bất hợp lý trên của pháp luật. Có thể hình dung trong tương lai, việc thế chấp tài sản để bảo đảm nghĩa vụ cho người khác sẽ được “cởi trói” và trở thành một trong các biện pháp bảo đảm hợp đồng tín dụng thông dụng nhất hiệu quả của nó mang lại: Bên bảo đảm có thể tận dụng được tối đa tiềm năng của tài sản của mình mà vẫn có quyền sử dụng, thu hoa lợi từ tài sản; Bên nhận bảo đảm (các TCTD) vẫn có thể có một biện pháp bảo đảm cho khoản vay của khách hàng và có thể thu hồi nợ trong trường hợp Bên vay không hoàn thành đúng nghĩa vụ, từ đó có thể phát vay tốt hơn khoản vốn đọng của mình; Bên vay có thể
được nhận vốn dễ dàng hơn từ nhiều cách huy động khác nhau mà không cần thiết phải phụ thuộc vào tài sản của mình.
Cùng với đó, để bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của Bên bảo đảm, nhất là khi tài sản bảo đảm là tài sản có giá trị lớn, có ý nghĩa quan trọng với cuộc sống của Bên bảo đảm thì phải có các quy định chặt chẽ về nghĩa vụ của các TCTD, ví dụ như phải giải thích đầy đủ Hợp đồng cho Bên bảo đảm, và phải có sự đào tạo, nâng cao trách nhiệm của đội ngũ Công chứng viên để có thể chắc chắn Bên bảo đảm hiểu, chí ít là, hậu quả pháp lý của việc ký kết Hợp đồng. Chỉ khi Bên bảo đảm hiểu được hậu quả mà họ có thể phải gánh chịu khi ký kết hợp đồng (một trong số đó là sẽ phải giao tài sản bảo đảm cho Ngân hàng để xử lý) thì việc ký kết hợp đồng mới thật sự tự nguyện. Điều này cũng có lợi trong trường hợp tài sản bảo đảm bị xử lý, khi đó, vì đã được biết, và hiểu hậu quả xảy ra nên Bên bảo đảm cũng sẽ dễ dàng hơn trong việc chấp nhận nó. Hơn nữa, pháp luật cần phải có chế tài mạnh khi phát hiện có việc câu kết giữa Văn phòng công chứng, Công chứng viên với một bên trong Hợp đồng, nhất là Hợp đồng bảo đảm, nhằm làm có lợi cho bên này và nếu bên được lợi là khách hàng quen và thường xuyên của Văn phòng công chứng, Công chứng viên thì phải có cơ chế để rà soát lại tất cả các Hợp đồng mà khách hàng đó đã ký với Văn phòng công chứng, Công chứng viên đó.
Một điểm cần lưu ý nữa là trong trường hợp bên bảo đảm là doanh nghiệp, điểm b khoản 1 Điều 14, Luật Doanh nghiệp 2014 quy định người đại diện theo pháp luật của công ty không được sử dụng tài sản của công ty để phục vụ lợi ích của tổ chức, cá nhân khác. Điều đó dẫn tới hệ quả là trừ trường hợp chủ sở hữu, hội đồng thành viên, hội đồng quản trị/đại hội đồng cổ đông công ty chấp thuận hợp đồng bảo đảm bằng tài sản của doanh nghiệp cho nghĩa vụ của một bên khác, về nguyên tắc nếu người đại diện theo pháp luật của công ty xác lập hợp đồng bảo đảm mà không chứng minh được lợi
ích của giao dịch này đối với công ty thì giao dịch bảo đảm này có nguy cơ vô hiệu do vi phạm quy định nói trên của Luật Doanh nghiệp. Đối với trường hợp bên bảo đảm là cá nhân, hiện nay các quy định hiện hành và cả Bộ luật Dân sự 2015 vẫn chưa đề cập đến vấn đề này. Vì thế, nên có các quy định giúp bảo vệ tốt hơn bên bảo đảm là cá nhân, chẳng hạn như công nhận quyền của bên bảo đảm được yêu cầu bên vay thực hiện hoàn trả cho mình trong phạm vi giá trị tài sản bảo đảm đã bị xử lý hay hoàn trả số tiền mà bên bảo đảm đã trả cho ngân hàng trong trường hợp bên bảo đảm nộp tiền để rút lại tài sản bảo đảm.