2.1. Những nội dung cơ bản của pháp luật hiện hành về bảo đảm
2.1.4. Hợp đồng thế chấp tài sản
Thứ nhất, về hình thức của hợp đồng thế chấp tài sản
BLDS 2015 đã bỏ quy định về hình thức của Hợp đồng thế chấp tài sản theo Điều 343 BLDS 2005, theo đó Hợp đồng thế chấp tài sản phải được lập thành văn bản, có thể là văn bản riêng hoặc ghi trong hợp đồng chính (hợp đồng tín dụng). Như vậy, về nguyên tắc, Hợp đồng thế chấp có thể được giao kết dưới nhiều hình thức, miễn là các bên có thể chứng minh được quan hệ hợp đồng. Điều này thể hiện BLDS 2015 đã ghi nhận sâu sắc hơn nguyên tắc tự do ý chí, tự do thỏa thuận của các bên trong quan hệ hợp đồng và phù hợp với thông lệ quốc tế khi pháp luật nhiều quốc gia không quy định hình thức là một điều kiện bắt buộc của hợp đồng, bộ nguyên tắc UNIDROIT về hợp đồng thương mại quốc tế thậm chí còn không quy định về hình thức của hợp đồng [46].
Tuy nhiên, đối với hợp đồng có một số đối tượng cụ thể thì vẫn có thể phải tuân theo quy định về hình thức, ví dụ như đối với “quyền sử dụng đất”. Tại khoản 1, Điều 502 BLDS 2015 về Hình thức, thủ tục thực hiện hợp đồng về quyền sử dụng đất quy định như sau: “Hợp đồng về quyền sử dụng đất phải được lập thành văn bản theo hình thức phù hợp với quy định của Bộ luật này, pháp luật về đất đai và quy định khác của pháp luật có liên quan”.
Như vậy, đối với Hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất thì các bên vẫn phải lập thành văn bản theo quy định của pháp luật có liên quan.
Ngoài ra, pháp luật quy định hợp đồng thế chấp tài sản phải đáp ứng được các tiêu chuẩn về hình thức như công chứng, chứng thực, đăng ký. Theo quy định tại Điều 167 Luật Đất đai 2013 và Điều 122 Luật nhà ở 2014 thì
Hợp đồng thế chấp QSDĐ, QSDĐ và tài sản gắn liền với đất và Hợp đồng thế chấp nhà ở thuộc trường hợp phải công chứng, chứng thực.
Thứ hai, về chủ thể ký kết hợp đồng, quyền và nghĩa vụ của các bên
trong quan hệ hợp đồng thế chấp tài sản
Chủ thể của hợp đồng thế chấp là các bên tham gia hợp đồng thế chấp tài sản bảo đảm gồm: bên thế chấp và bên nhận thế chấp, các chủ thể này phải có đầy đủ các điều kiện mà pháp luật quy định đối với chủ thể tham gia hợp đồng nói chung. Họ có quyền và nghĩa vụ theo quy định của pháp luật.
Trong trường hợp Hợp đồng thế chấp nhằm bảo đảm nghĩa vụ trong Hợp đồng tín dụng thì Bên nhận thế chấp là các TCTD (bên cho vay trong hợp đồng tín dụng).
Bên thế chấp là các chủ thể có quyền sở hữu hợp pháp tài sản thế chấp theo quy định của pháp luật.
Về cơ bản, các quy định của pháp luật hiện hành đã xác lập các quyền và nghĩa vụ của các bên phù hợp với cách tiếp cận của pháp luật của nhiều nước trên thế giới về phương thức thế chấp tài sản để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ. Quyền và nghĩa vụ của Bên thế chấp và Bên nhận thế chấp được quy định khá cụ thể tại BLDS 2015, các điều từ 320 đến 323, và những quyền và nghĩa vụ này thường được khẳng định lại một lần nữa trong các Hợp đồng thế chấp. Ngoài ra, pháp luật cũng quy định cụ thể về quyền và nghĩa vụ của bên thứ ba giữ tài sản thế chấp tại Điều 324 BLDS.
Thứ ba, về hiệu lực của hợp đồng thế chấp tài sản
Về thời điểm phát sinh hiệu lực của Hợp đồng thế chấp tài sản, BLDS 2005 không có quy định cụ thể mà chỉ quy định về một trường hợp cá biệt có liên quan đến thời điểm phát sinh hiệu lực của Hợp đồng khi Hợp đồng thế chấp tài sản phải đăng ký theo quy định:
Khoản 2 Điều 323 BLDS 2005 quy định:
2. Việc đăng ký giao dịch bảo đảm được thực hiện theo quy định của pháp luật về đăng ký giao dịch bảo đảm. Việc đăng ký là điều kiện để giao dịch bảo đảm có hiệu lực chỉ trong trường hợp pháp luật có quy định.
Như vậy, tùy trường hợp mà Hợp đồng thế chấp tài sản chỉ phát sinh hiệu lực sau khi đăng ký giao dịch bảo đảm.
Tuy nhiên Nghị định số 163/2006/NĐ-CP ngày 29/12/2006 của Chính phủ về giao dịch bảo đảm có quy định chi tiết hơn về thời điểm phát sinh hiệu lực của Hợp đồng thế chấp tài sản, theo đó tại Điều 10 quy định giao dịch bảo đảm được giao kết hợp pháp có hiệu lực kể từ thời điểm giao kết, trừ một số trường hợp đặc biệt.
Do đó, về nguyên tắc, thế chấp tài sản có hiệu lực kể từ thời điểm giao kết, ngoại trừ trường hợp thế chấp quyền sử dụng đất, quyền sử dụng rừng, quyền sở hữu rừng sản xuất là rừng trồng, tàu bay, tàu biển có hiệu lực kể từ thời điểm đăng ký thế chấp, và một số trưởng hợp có hiệu lực kể từ thời điểm công chứng hoặc chứng thực trong trường hợp pháp luật có quy định.
Đối chiếu với các quy định của pháp luật hiện hành thì Hợp đồng thế chấp tài sản thì Hợp đồng thế chấp nhà ở và Hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất phải công chứng, chứng thực như đã trình bày ở trên.
Như vậy, có thể thấy, trước khi BLDS 2015 ra đời, trong các quy định quy phạm pháp luật về thế chấp tài sản chưa có sự phân biệt giữa “Hiệu lực của Hợp đồng thế chấp tài sản” và “Hiệu lực đối kháng với người thứ ba”.
Điều 319 BLDS 2015 quy định như sau:
Điều 319. Hiệu lực của thế chấp tài sản
1. Hợp đồng thế chấp tài sản có hiệu lực từ thời điểm giao kết, trừ trường hợp có thỏa thuận khác hoặc luật có quy định khác.
2. Thế chấp tài sản phát sinh hiệu lực đối kháng với người thứ ba kể từ thời điểm đăng ký.
Điều 319 đã quy định theo hướng có sự phân biệt giữa “Hiệu lực của Hợp đồng thế chấp tài sản” và “Hiệu lực đối kháng với người thứ ba”.
Các quy định trong Tiểu mục “Quy định chung” của Mục 3 “Bảo đảm thực hiện nghĩa vụ” có các quy định liên quan đến “Hiệu lực đối kháng với người thứ ba”, cụ thể là Điều 297 về Hiệu lực đối kháng với người thứ ba, Điều 298 về Đăng ký biện pháp bảo đảm (một trong các căn cứ để phát sinh hiệu lực đối kháng với người thứ ba) và Điều 308 về Thứ tự ưu tiên thanh toán giữa các bên cùng nhận tài sản bảo đảm (căn cứ vào thời điểm phát sinh hiệu lực đối kháng với người thứ ba).
Về mặt nguyên tắc, tài sản thế chấp thuộc quyền sở hữu hợp pháp của bên thế chấp, khi Hợp đồng thế chấp được giao kết thì cả Bên thế chấp và Bên nhận thế chấp đều đã có sự thống nhất ý chí và đồng ý với việc thế chấp tài sản, vì vậy các điều khoản của hợp đồng đã có hiệu lực thi hành đối với các bên (các bên là Bên thế chấp và Bên nhận thế chấp đã có thể xác định được, Bên thế chấp và Bên nhận thế chấp vừa là chủ thể có quyền, vừa là chủ thể có nghĩa vụ đối với nhau) và Bên nhận thế chấp đã có quyền nhất định đối với tài sản thế chấp theo Hợp đồng thế chấp, quyền này được các bên (Bên thế chấp, Bên nhận thế chấp) thừa nhận. Tuy nhiên, do đặc thù của thế chấp tài sản đó là Bên thế chấp không phải chuyển giao tài sản cho Bên nhận thế chấp nên quyền nói trên của Bên nhận thế chấp chỉ được biết đến giữa Bên thế chấp và Bên nhận thế chấp. Do đó, một Bên thứ ba bất kỳ không thể biết được tài sản thế chấp ngoài thuộc “quyền” của Bên thế chấp (là chủ sở hữu hợp pháp của tài sản), còn đang phải chịu sự ảnh hưởng từ “quyền” của Bên nhận thế chấp như nói ở trên. Trong trường hợp xảy ra tranh chấp tài sản thế chấp, Bên nhận thế chấp sẽ khó khăn hơn trong việc xác lập quyền của mình đối với Bên thứ ba, bởi lẽ các bên không biết được quyền của nhau đối với tài sản thế chấp. Vì vậy, để bảo đảm cho quyền hợp pháp của mình, Bên nhận thế chấp cần phải
“công khai hóa” quyền của mình đối với tài sản thế chấp để cho Bên thứ ba biết được tình trạng pháp lý của tài sản thế chấp và hoàn toàn ý thức được đầy đủ hậu quả pháp lý khi tham gia các giao dịch liên quan đến tài sản thế chấp (ví dụ: tài sản thế chấp có thể bị xử lý bởi Bên nhận thế chấp). Một phương thức đơn giản và phổ biến của việc “công khai hóa” nói trên đó là “đăng ký giao dịch bảo đảm”, theo đó Bên thế chấp, Bên nhận thế chấp sẽ đăng ký
Hợp đồng thế chấp với một cơ quan nhất định. Từ đó, bất kỳ ai nếu muốn tìm hiểu về tình trạng pháp lý của một tài sản có thể tra cứu tại cơ quan đăng ký để xem liệu tài sản này có đang bị thế chấp hay không, và đưa ra các quyết định chính xác hơn trong việc xác lập giao dịch đối với tài sản. Bên nhận thế chấp từ đó cũng xác lập được quyền đối với tài sản thế chấp qua việc đăng ký, bởi lẽ từ thời điểm đăng ký, Bên thứ ba đã biết hoặc buộc phải biết về quyền của Bên nhận thế chấp đối với tài sản thế chấp, và vì vậy Bên nhận thế chấp có được quyền “ưu tiên” trong việc xử lý tài sản thế chấp đối với Bên thứ ba khi Bên thứ ba đã biết về quyền của Bên nhận thế chấp đối với tài sản thế chấp nhưng vẫn tham gia giao dịch. Vì lẽ đó, BLDS 2015 đã quy định về “Hiệu lực đối kháng với người thứ ba” của Hợp đồng thế chấp sau khi việc thế chấp tài sản được đăng ký (bản chất là một hình thức công khai hóa quyền của mình). Sau thời điểm đăng ký, Bên nhận thế chấp trở thành Bên có quyền và Bên có nghĩa vụ được được xác định là Bên thứ ba bất kỳ (có thể hiểu là
“cả thế giới”), Bên có nghĩa vụ phải tôn trọng quyền của Bên có quyền (Bên
nhận thế chấp) đối với tài sản thế chấp, và phải chịu nhường quyền ưu tiên xử lý tài sản thế chấp cho Bên nhận thế chấp vì quyền này đã được xác lập trước và Bên thứ ba đã biết hoặc buộc phải biết về quyền này và “Hiệu lực đối kháng với người thứ ba” được coi là cơ sở để xác định thứ tự ưu tiên thanh toán theo quy định trong BLDS 2015 như đã trình bày ở trên theo nguyên tắc “ai công khai quyền của mình trước thì được ưu tiên thực hiện quyền trước”.
Đây là một quy định tiến bộ so với BLDS 2005 khi BLDS 2005 không có quy định về “Hiệu lực đối kháng với người thứ ba” mà chỉ có quy định về “Đăng ký giao dịch bảo đảm” và thứ tự ưu tiên thanh toán về nguyên tắc được xác định trên cơ sở theo thứ tự “đăng ký giao dịch bảo đảm” (Theo Điều 323, 325 BLDS 2005).
Như vậy, ở đây có một điểm đáng chú ý đó là việc xử lý tài sản bảo đảm trong trường hợp tài sản vừa được cầm cố nhưng cũng vừa được thế chấp để bảo đảm cho 02 nghĩa vụ khác nhau sẽ có sự thay đổi đáng kể. Theo quy định tại BLDS 2005, cụ thể là Điều 323 và Điều 325 như đã trình bày ở trên thì thứ tự ưu tiên thanh toán là theo thứ tự “đăng ký giao dịch bảo đảm” và ưu tiên giao dịch bảo đảm được “đăng ký”. Như vậy, trong trường một một tài sản vừa được cầm cố, vừa được thế chấp để bảo đảm cho 02 nghĩa vụ khác nhau thì việc xử lý tài sản bảo đảm sẽ ưu tiên cho giao dịch bảo đảm nào được “đăng ký trước” mà không phụ thuộc vào loại giao dịch “cầm cố” hay “thế chấp”, trong trường hợp cả 02 giao dịch đều không được đăng ký thì thứ tự ưu tiên thanh toán sẽ được xác định theo thứ tự thời gian xác lập giao dịch bảo đảm.
Tuy nhiên, BLDS 2015 lại quy định rất khác, cụ thể tại Điều 308 như đã trình bày thì thứ tự ưu tiên thanh toán được xác định theo thứ tự xác lập hiệu lực đối kháng với người thứ ba theo nguyên tắc “ai công khai quyền của
mình trước thì được ưu tiên thanh toán trước”, một người đã công khai quyền
của anh ta đối với tài sản, người khác đã biết hoặc phải biết về “quyền” này thì phải có nghĩa vụ tôn trọng “quyền” này. Trong trường hợp người thứ ba đã biết về “quyền” của người khác đối với tài sản mà vẫn thực hiện giao dịch liên quan đến tài sản thì phải chấp nhận rủi ro khi “quyền” được xác lập trước đó được thực hiện lên tài sản. Đối chiếu với quy định về thời điểm phát sinh hiệu lực đối kháng với người thứ ba của Hợp đồng cầm cố tài sản thì về nguyên tắc việc “cầm cố tài sản” có hiệu lực đối kháng với người thứ ba kể từ
thời điểm bên nhận cầm cố nắm giữ tài sản cầm cố, trong trường hợp đối tượng của cầm cố là bất động sản thì hiệu lực đối kháng với người thứ ba phát sinh kể từ thời điểm đăng ký, theo khoản 2, Điều 310 BLDS 2015.
Như vậy, có thể thấy rằng, đối với BLDS 2015, Người nhận cầm cố có thể xác lập “Hiệu lực đối kháng với người thứ ba” bằng phương thức “nắm giữ tài sản cầm cố” và có được quyền ưu tiên xử lý tài sản bảo đảm từ thời điểm “nắm giữ tài sản cầm cố” thay vì bắt buộc phải công khai hóa và xác lập “Hiệu lực đối kháng với người thứ ba” bằng phương thức “Đăng ký giao dịch bảo đảm” như BLDS 2005. Người nhận cầm cố có thể không “Đăng ký giao dịch bảo đảm” nhưng vẫn được bảo đảm quyền ưu tiên thanh toán vì đã thực hiện việc công khai hóa quyền của mình trước qua việc nắm giữ tài sản bảo đảm.
Như đã trình bày ở trên, đối với thế chấp tài sản thì không có sự chuyển giao tài sản thế chấp nên tài sản chỉ phải chịu một sự ràng buộc với Bên nhận thế chấp trên giấy tờ chứ Bên nhận thế chấp vẫn chưa thể thực hiện quyền của mình lên tài sản bảo đảm một cách trực tiếp và trên thực tế, Bên thế chấp vẫn quản lý, sử dụng tài sản một cách bình thường nên Người thứ ba nhìn vào rất khó nhận biết việc một tài sản có đang được thế chấp hay không, và vẫn yên tâm với tình trạng pháp lý của tài sản và vì thế thực hiện giao dịch liên quan đến tài sản một cách không mảy may nghi ngờ và do dự. Chỉ đến khi tài sản xảy ra tranh chấp thì Bên thứ ba này mới biết về các quyền đã được xác lập lên tài sản, ngoài quyền của chủ sở hữu và vì thế việc cùng xử lý tài sản bảo đảm sao cho hợp lý rất khó khăn, phức tạp, và khó có thể bảo đảm quyền của các bên như trong hợp đồng. Vì lẽ đó, khi xác lập xong hợp đồng thế chấp, Bên nhận thế chấp bắt buộc phải “Đăng ký giao dịch bảo đảm” như một hình thức “công khai hóa” quyền của mình đối với tài sản để Bên thứ ba có thể biết mà cân nhắc xác lập các giao dịch đối với tài sản thế chấp, nói cách khác, Bên nhận thế chấp đã xác lập “Hiệu lực đối kháng với bên thứ ba”. Hơn nữa vì
Bên thứ ba đã biết hoặc buộc phải biết về quyền này và phải chịu “Hiệu lực đối kháng” liên quan đến tài sản, nên Bên thứ ba phải chịu hậu quả và phải nhường quyền ưu tiên xử lý tài sản cho Bên nhận thế chấp có đăng ký, từ đó Bên nhận thế chấp, khi “đăng ký giao dịch bảo đảm” cũng đồng thời xác lập quyền được ưu tiên thanh toán đối với Bên thứ ba. Có thể thấy, đăng ký giao dịch bảo đảm bản chất là một hình thức công khai hóa quyền của một bên