7. Cấu trúc của luận văn
2.2. Những quy định pháp lý quốc tế đối với thƣơng mại điện tử
2.2.3. Các hiệp định của WTO liên quan về thương mại điện tử
Ban Thƣ ký WTO đã xây dựng một tài liệu tổng hợp mối quan hệ giữa các Hiệp định của WTO với thƣơng mại điện tử.18
Tài liệu này giúp các thành viên trong những cuộc thảo luận chuyên sâu về các vấn đề liên quan tới thƣơng mại gắn với thƣơng mại điện tử toàn cầu theo Tuyên bố của các Bộ trƣởng về thƣơng mại điện tử toàn cầu. Tài liệu nêu một cách tóm tắt các hiệp định của WTO và các chƣơng trình làm việc đã đƣợc thống nhất liên quan tới thƣơng mại điện tử.
2.2.3.1. Hiệp định chung về Thƣơng mại dịch vụ (GATS)19
Trong lĩnh vực thƣơng mại dịch vụ, thƣơng mại điện tử có thể bao hàm ba kiểu giao dịch:
(i) Cung cấp dịch vụ Internet, nghĩa là cung cấp khả năng tiếp cận tới mạng lƣới các doanh nghiệp và ngƣời tiêu dùng;
(ii) Cung cấp điện tử các dịch vụ, nghĩa là giao dịch trong đó các sản phẩm dịch vụ đƣợc cung cấp tới ngƣời tiêu dùng ở dạng dòng thông tin đƣợc số hóa;
(iii)Sử dụng Internet nhƣ một kênh cho dịch vụ phân phối, nhờ đó hàng hóa và dịch vụ đƣợc mua trên mạng nhƣng sau đó đƣợc cung cấp tới ngƣời tiêu dùng ở dạng không điện tử.
_____________________
18. Tài liệu WT/GC/W/90. Tổng quan về các hoạt động của WTO liên quan tới thƣơng mại điện tử. Bộ Công Thƣơng – Cục Thƣơng mại điện tử và công nghệ thông tin – Tháng 10 năm 2008
19. Tổng quan về các hoạt động của WTO liên quan tới thƣơng mại điện tử. Bộ Công Thƣơng – Cục Thƣơng mại điện tử và công nghệ thông tin – Tháng 10 năm 2008
Khung pháp lý
GATS bao trùm tất cả các dịch vụ trừ những dịch vụ đƣợc cung cấp nhằm thực hiện thẩm quyền của chính phủ, đồng thời bao trùm tất cả các biện pháp tác động tới việc cung cấp dịch vụ. GATS xác định thƣơng mại dịch vụ là việc cung cấp một dịch vụ theo bất kỳ phƣơng thức nào trong số bốn phƣơng thức nhƣ chỉ ra tại Điều 1.20
Các phƣơng thức phân biệt giữa các loại giao dịch dịch vụ trên cơ sở hiện diện theo lãnh thổ của nhà cung cấp và ngƣời tiêu dùng dịch vụ đó. Hiệp định GATS không phân biệt giữa các phƣơng tiện công nghệ khác nhau để cung cấp dịch vụ - dù bằng ngƣời, thƣ, điện thoại hay qua Internet. Việc cung cấp các dịch vụ qua các phƣơng tiện điện tử do vậy thuộc phạm vi điều chỉnh của Hiệp định tƣơng tự nhƣ tất cả các phƣơng tiện cung cấp khác. Nhƣ tất cả trƣờng hợp khác trong hệ thống WTO, chế độ pháp lý điều chỉnh một giao dịch nhất định đƣợc xác định bởi bản chất của sản phẩm đƣợc mua bán mà không phải là kỹ thuật sản xuất hay phân phối sản phẩm đó. Tƣơng tự vậy, nếu các thành viên thống nhất một số nhóm sản phẩm đƣợc cung cấp điện tử phải đƣợc phân loại và đối xử nhƣ hàng hóa – dù cho tới nay các nhóm này vẫn chƣa đƣợc phân lọai – thì việc nhập khẩu chúng sẽ phải chịu sự điều chỉnh của mọi cam kết thuế quan hay bất kỳ nghĩa vụ GATT nào có liên quan.
Các nghĩa vụ pháp lý trong GATS áp dụng tới tất cả các biện pháp tác động tới việc cung cấp dịch vụ: thuật ngữ “tác động” đã đƣợc giải nghĩa để bao hàm không chỉ các biện pháp giám sát một cách trực tiếp việc cung cấp dịch vụ mà cả các biện pháp tác động gián tiếp tới việc cung cấp. Các biện pháp tác động tới cung cấp điện tử các dịch vụ là “các biện pháp tác động tới thƣơng mại dịch vụ” theo nghĩa trong Điều I của GATS, đúng nhƣ chúng có thể sẽ tác động tới việc cung cấp các dịch vụ đó bằng các phƣơng tiện khác. Chẳng hạn, một loại phí nào đó áp dụng _____________________
20. Bốn phƣơng thức này là: 1) qua biên giới, khi dịch vụ đƣợc cung cấp từ lãnh thổ của một thành viên vào lãnh thổ của thành viên khác; 2) tiêu thụ ở nƣớc ngoài, khi ngƣời tiêu dùng mua một dịch vụ đƣợc cung cấp trong lãnh thổ của một thành viên khác; 3) hiện diện thƣơng mại, khi nhà cung cấp dịch vụ của một thành viên thiết lập chi nhánh hay công ty con trong lãnh thổ của một thành viên khác để cung cấp dịch vụ; 4) hiện diện của thể nhân, khi dịch vụ đƣợc cung cấp bởi một ngƣời làm việc trong lãnh thổ của thành viên khác.
đối với việc nhập khẩu một dịch vụ bằng phƣơng tiện điện tử - “nhập khẩu” ở đây nghĩa là các giao dịch theo mọi phƣơng thức cung cấp – có thể là một biện pháp tác động tới thƣơng mại dịch vụ. Điều này nghĩa là khi một thành viên đã tiến hành cam kết với một dịch vụ nhất định, nó có thể không thu phí đối với việc nhập khẩu dịch vụ đó, dù là ở dạng điện tử hay các dạng khác, nếu điều đó có thể làm tổn hại mức độ tiếp cận thị trƣờng mà thành viên đó đã cam kết trong biểu cam kết về dịch vụ cuả mình.
Có hai kiểu quy định trong khuôn khổ pháp lý của GATS, đó là, các nghĩa vụ chung và các cam kết cụ thể. Một số nghĩa vụ chung áp dụng với tất cả các dịch vụ dù cho có cam kết tiếp cận thị trƣờng với chúng hay không. Nổi bật nhất trong số các nghĩa vụ này là các nghĩa vụ liên quan tới đối xử tối huệ quốc (MFN), tính rõ ràng minh bạch, quy định trong nƣớc, sự tham gia của các nƣớc đang phát triển, độc quyền và các nhà cung cấp dịch vụ ngoại lệ. Các nghĩa vụ chung khác chỉ đƣợc áp dụng với các ngành dịch vụ mà các thành viên có cam kết cụ thể. Những nghĩa vụ này bao gồm các nguyên tắc về quy định trong nƣớc và ứng xử với các nhà độc quyền, thanh toán và chuyển bằng ngoại tệ. Đặc biệt, liên quan tới thƣơng mại điện tử và các nhà cung cấp dịch vụ truy cập Internet – những ngƣời làm cho thƣơng mại điện tử hoạt động đƣợc – là những quy định trong Phụ lục về Viễn thông nhằm bảo đảm cho các nhà cung cấp các dịch vụ này có thể tiếp cận và sử dụng mạng và dịch vụ viễn thông công cộng.
Phần hai của khung khổ pháp lý của GATS là các cam kết cụ thể về tiếp cận thị trƣờng và đối xử quốc gia (NT). Các cam kết này đƣa ra các giới hạn đối với nhà cung cấp dịch vụ nƣớc ngoài cho từng dịch vụ cụ thể. Cam kết đối xử quốc gia đề cập tới bất kỳ biện pháp nào tác động tới việc cung cấp dịch vụ đó.
Các dịch vụ truy cập Internet và cung cấp dịch vụ trên mạng
Thƣơng mại điện tử đòi hỏi phải tiếp cận mạng Internet. Ở nhiều nƣớc dịch vụ viễn thông cơ bản vẫn là độc quyền nhà nƣớc, nhà cung cấp độc quyền có thể là nhà cung cấp duy nhất dịch vụ truy cập Internet. Nhƣ vậy cần phải có nhiều nhà cung cấp dịch vụ truy cập Internet cạnh tranh có thể cung cấp dịch vụ tiếp cận tới web với nhiều dịch vụ hỗ trợ. Điều VIII của GATS về độc quyền và các nhà cung cấp
dịch vụ ngoại lệ có những quy định liên quan tới hành vi phân biệt đối xử, chống cạnh tranh và các hành vi khác làm tổn hại tới các cam kết cụ thể của các nhà cung cấp độc quyền. Các chính phủ phải bảo đảm rằng những nhà cung cấp ngoại lệ các dịch vụ Internet không đƣợc làm tổn hại các cam kết đƣợc đƣa ra đối với các dịch vụ khác đƣợc cung cấp trên Internet.
Hiện nay, có rất nhiều giao dịch thƣơng mại trong nƣớc và quốc tế đƣợc tiến hành trên Internet là việc bán dịch vụ, toàn bộ giao dịch này diễn ra trên mạng và thƣờng ở dạng số hóa. Các loại giao dịch này khó đƣợc thống kê và khó có thể xác định giá trị của giao dịch, ngƣời ta có thể suy đoán việc cung cấp dịch vụ trên mạng từ những giao dịch thực tế nhƣ trao đổi tiền mặt liên quan đến lĩnh vực ngân hàng, chứng khoán, viễn thông, giải trí và một số dịch vụ chuyên môn. Thƣơng mại điện tử sẽ giúp các doanh nghiệp tiết kiệm chi phí đáng kể so với giao dịch trực tiếp tại các quầy giao dịch, vấn đề còn lại là phụ thuộc vào tính an toàn và tính riêng tƣ của các giao dịch này trên Internet.
Các dịch vụ viễn thông là một phần thiết yếu của hạ tầng cho thƣơng mại điện tử và các cam kết của GATS về dịch vụ viễn thông có giá trị rất lớn để đảm bảo cho sự tiếp cận tới hạ tầng đó. Ban đầu Internet chỉ đƣợc coi là dịch vụ máy tính, giờ đây là nơi hội tụ giữa công nghệ viễn thông với máy tính và đã đƣợc thừa nhận rộng rãi là một dịch vụ viễn thông. Chính dịch vụ viễn thông cũng thuộc số các dịch vụ đƣợc cung cấp qua Internet. Theo thoả thuận trung lập về công nghệ trong các cam kết dịch vụ viễn thông cơ bản, các cam kết đối với dịch vụ thoại, fax và dữ liệu có thể bao gồm việc cung cấp các dịch vụ này trên Internet trừ khi đƣợc quy định khác trong Biểu cam kết dịch vụ.
Các dịch vụ chuyên môn, bao gồm tất cả các loại dịch vụ tƣ vấn, kế toán, y tế và giáo dục đƣợc cung cấp trực tuyến ngày càng nhiều. Bất kỳ dịch vụ dựa trên thông tin nào chắc chắn sẽ phải dựa nhiều vào việc cung cấp trên mạng và khả năng tiếp cận tới Internet của các cá nhân và các công ty nhỏ sẽ cho phép họ tự cung cấp dịch vụ của mình để cạnh tranh trong thị trƣờng toàn cầu.
Thực hiện dịch vụ phân phối nhờ thương mại điện tử
Dạng thứ hai của thƣơng mại điện tử là hàng hóa và dịch vụ không thể cung cấp đƣợc trên mạng nhƣng có thể đặt mua và thanh toán trực tuyến, sau đó đƣợc cung cấp tới khách hàng ở dạng hữu hình. Giai đoạn trên mạng của các giao dịch nhƣ vậy là một hình thức của dịch vụ phân phối - bán buôn hoặc bán lẻ - và là một hình thức đang phát triển rất nhanh. Cho tới nay phần lớn giao dịch này là B2B. Các công ty ngày càng sử dụng mạng để đặt hàng và mua trực tuyến đầu vào cho sản xuất kinh doanh. Tuy nhiên, mua hàng trực tuyến của các cá nhân cũng ngày càng phát triển, số lƣợng các siêu thị trực tuyến tăng nhanh. Các cam kết về dịch vụ phân phối trong GATS bao gồm cả phân phối điện tử, nghĩa là quyền chào và bán hàng hóa, dịch vụ trên Internet.
Từ quan điểm pháp lý việc mua sản phẩm theo cách này không khác với đặt hàng và thanh toán qua điện thoại và thƣ. Nếu hàng hóa đƣợc đặt hàng phải nhập khẩu thì việc nhập khẩu hàng hóa đó chịu sự điều chỉnh của mọi cam kết thuế quan và các nghĩa vụ khác theo GATT. Thuế nhập khẩu áp dụng với sản phẩm nhập khẩu trong bối cảnh này không thuộc quy định tạm thời chƣa áp dụng thuế quan đối với sản phẩm đƣợc cung cấp trên mạng theo Tuyên bố của Hội nghị Bộ trƣởng lần thứ hai về thƣơng mại điện tử toàn cầu vào tháng 5 năm 1998.
Các dịch vụ không thể đƣợc cung cấp trên mạng cũng đƣợc chào bán và đƣợc mua trên Internet với quy mô lớn. Chẳng hạn, dịch vụ lữ hành và giữ chỗ khách sạn, dịch vụ bán vé máy bay là những hình thức phân phối điện tử phát triển rất nhanh trên phạm vi rộng lớn. Bán và tiếp thị dịch vụ vận tải hàng không và dịch vụ giữ chỗ bằng máy tính là hai phân ngành của dịch vụ hàng không thuộc phạm vi của GATS và chúng phụ thuộc rất nhiều vào khả năng tiếp cận Internet.
Cần phải lƣu ý là một cam kết về dịch vụ phân phối không phải là một cam kết để cho phép cung cấp bất kỳ dịch vụ hay hàng hóa nào mà chúng có thể đƣợc chào bán trên Internet. Tuy nhiên, điều rõ ràng là ngƣời ta có thể mua trên Internet các hàng hóa bị cấm nhập khẩu hay các dịch vụ không có cam kết tiếp cận thị trƣờng ở nƣớc của ngƣời mua. Tƣơng tự nhƣ vậy, một cam kết tự do hoàn toàn trong dịch vụ viễn thông cơ bản chuyển giao quyền cung cấp dịch vụ viễn thông, nhƣng nó không
phải là một cam kết để cho phép cung cấp bất kỳ dịch vụ nào có thể đƣợc cung cấp bởi điện thoại, chẳng hạn nhƣ dịch vụ ngân hàng.
Các quy định ngoại lệ
Điều XIV của GATS chứa các ngoại lệ chung có liên quan một cách rõ ràng tới thƣơng mại điện tử. Điều này cho phép các thành viên đƣa ra bất kỳ biện pháp nào họ thấy cần thiết để đạt đƣợc các mục tiêu chính sách công nhất định, bao gồm bảo vệ đạo đức xã hội và duy trì an ninh trật tự công cộng. Do cả hai hình thức thƣơng mại điện tử – cung cấp dịch vụ trực tuyến và bán buôn, bán lẻ hàng hóa và dịch vụ trực tuyến – phụ thuộc ở một mức độ nhất định vào an ninh và tính riêng tƣ của thông tin liên lạc, nên cần lƣu ý Điều XIV cho phép các thành viên đƣa ra bất kỳ biện pháp nào cần thiết để bảo vệ tính riêng tƣ của dữ liệu cá nhân, tính bí mật của lý lịch và tài khoản cá nhân, ngăn ngừa các hành vi sai trái và phạm pháp.
Điều XIV bis đƣa ra các quy định pháp lý tƣơng tự cho các hành động mà các thành viên coi là cần thiết để bảo vệ lợi ích an ninh cơ bản của mình. Giống nhƣ các quy định ngoại lệ khác, Điều XIV gắn với quyền tự vệ chống lại sự lạm dụng các biện pháp đó, các thành viên khác có thể xem xét các biện pháp đó xem chúng có cần thiết hay không, hay chặt chẽ hơn mức cần thiết không để đạt đƣợc mục tiêu đề ra. Chúng không đƣợc áp dụng theo một cách thức tạo ra sự phân biệt đối xử bất hợp lý giữa các thành viên hoặc hạn chế một cách tùy tiện thƣơng mại dịch vụ.
2.2.3.2. Hiệp định về Quyền sở hữu trí tuệ liên quan đến thƣơng mại (TRIPS)21
Tài sản trí tuệ cũng đóng vai trò quan trọng trong việc thúc đẩy sự phát triển của hạ tầng mạng, đó là phần mềm, phần cứng và các công nghệ khác để tạo ra xa lộ thông tin. Tài sản trí tuệ đƣợc bảo vệ sẽ dẫn tới việc tăng đầu tƣ cho hoạt động nghiên cứu và phát triển công nghệ thông tin và viễn thông. Ngoài ra, một hệ thống bảo vệ tài sản trí tuệ tốt sẽ trợ giúp chuyển giao công nghệ thông tin và viễn thông ở dạng đầu tƣ trực tiếp nƣớc ngoài, liên doanh hay cấp phép (li- xăng). Các điều _____________________
21. Tổng quan về các hoạt động của WTO liên quan tới thƣơng mại điện tử. Bộ Công Thƣơng – Cục Thƣơng mại điện tử và công nghệ thông tin – Tháng 10 năm 2008.
khoản của Hiệp định TRIPS đƣợc thiết kế để góp phần thúc đẩy đổi mới, chuyển giao và truyền bá công nghệ trên cơ sở cùng có lợi cho cả nhà sản xuất và sử dụng tri thức công nghệ. Sự phát triển của kinh tế và công nghệ hiện nay đang đặt ra yêu cầu phải thƣờng xuyên điều chỉnh các kiểu bảo hộ quyền sở hữu trí tuệ cũng nhƣ tạo ra các kiểu quyền mới và giải quyết những vấn đề thực thi mới phát sinh. Tƣơng tự nhƣ thế sự phát triển của các mạng điện tử toàn cầu cũng đã đặt ra những vấn đề mới cần phải giải quyết ở mức độ quốc gia và quốc tế. Sự phát triển của Internet đã làm cho các quốc gia ở trong trạng thái “không biên giới” dẫn đến việc áp dụng luật quốc gia dựa theo lãnh thổ là điều hết sức khó khăn bởi các hoạt động thƣơng mại điện tử đƣợc tiến hành trên phạm vi toàn cầu.
Liên quan tới bản quyền và các quyền liên quan, Hiệp định TRIPS bắt buộc các thành viên WTO phải tuân thủ với các nghĩa vụ cơ bản của Thỏa thuận Paris