2.1.1.1. Điều kiện về chủ thể đăng ký doanh nghiệp
Kế thừa tinh thần của Luật Doanh nghiệp năm 2005: “Tổ chức, cá nhân Việt
Nam, tổ chức, cá nhân nước ngoài có quyền thành lập và quản lý doanh nghiệp tại Việt Nam theo quy định của luật này, trừ trường hợp quy định tại khoản 2 Điều này”
[10]. Tại Khoản 1 Điều 18 Luật Doanh nghiệp năm 2014 và Khoản 1 Điều 5 Nghị
định số 78/2010/NĐ-CP của Chính phủ quy định về đăng ký doanh nghiệp thì việc thành lập và quản lý doanh nghiệp tại Việt Nam là quyền của cá nhân và tổ chức được Nhà nước bảo hộ. Trong đó, cá nhân, tổ chức bao gồm cá nhân, tổ chức trong nước và cá nhân, tổ chức nước ngoài thực hiện đăng ký doanh nghiệp theo pháp luật Việt Nam. Pháp luật doanh nghiệp nghiêm cấm các Cơ quan đăng ký kinh doanh và các cơ quan khác gây phiền hà cho cá nhân, tổ chức thành lập doanh nghiệp.
So với Luật Doanh nghiệp năm 1999 thì Luật Doanh nghiệp 2005 và Luật Doanh nghiệp năm 2014 đã có sự mở rộng hơn về chủ thể thành lập Doanh nghiệp, không có sự phân biệt giữa tổ chức, cá nhân trong nước và nhà đầu tư nước ngoài. Vì thế, tổ chức, cá nhân nước ngoài cũng như tổ chức, cá nhân trong nước đều có quyền thành lập và quản lý doanh nghiệp tại Việt Nam, đồng thời họ cũng có quyền góp vốn, mua cổ phần đối với các công ty trách nhiệm hữu hạn, công ty hợp danh và công ty cổ phần. Ngoài ra, Luật Doanh nghiệp 2014 cũng mở rộng đáng kể quyền tự do kinh doanh của doanh nghiệp cụ thể: Doanh nghiệp được tự chủ kinh doanh và lựa chọn hình thức tổ chức kinh doanh; chủ động lựa chọn ngành, nghề, địa bàn, hình thức kinh doanh; chủ động điều chỉnh quy mô và ngành, nghề kinh
22
doanh; quyết định các vấn đề trong các hoạt động kinh doanh, quyền đầu tư kinh doanh và quyền huy động vốn... đặc biệt là từ chối yêu cầu cung cấp nguồn lực không theo quy định pháp luật, tham gia tố tụng theo quy định pháp luật.Việc quy định mở rộng hơn về chủ thể thành lập doanh nghiệp góp phần thu hút đa dạng các nguồn vốn đầu tư trong nước và nước ngoài, tạo điều kiện cho nền kinh tế nước nhà được giao lưu, mở rộng hội nhập kinh tế quốc tế, góp phần phát triển nền kinh tế quốc dân.
Tuy nhiên, Luật Doanh nghiệp năm 2005 và 2014 cũng quy định hạn chế một số đối tượng trong việc thành lập và quản lý doanh nghiệp tại Việt Nam cụ thể tại Khoản 2 Điều 18 Luật nêu 06 đối tượng không có quyền thành lập và quản lý doanh nghiệp là:
- Một là, cơ quan nhà nước, đơn vị vũ trang nhân dân sử dụng tài sản nhà nước để thành lập doanh nghiệp kinh doanh thu lợi riêng cho cơ quan, đơn vị mình.
Việc quy định đối tượng trên không được phép thành lập và quản lý doanh nghiệp nhằm đảm bảo công khai, minh bạch trong huy động và sử dụng nguồn ngân sách Nhà nước. Đồng thời, quy định này còn góp phần ngăn chặn các hành vi lợi dụng chức vụ, quyền hạn sử dụng trái phép tài sản của Nhà nước để vụ lợi, gian lận hay tham nhũng gây thiệt hại đến nguồn ngân sách Nhà nước.
- Hai là, cán bộ, công chức, viên chức theo quy định của pháp luật về cán bộ, công chức, viên chức.
Cán bộ, công chức, viên chức đều là những đối tượng đảm nhận công việc phục vụ Nhà nước, phục vụ nhân dân và xã hội. Tính chất công việc của các đối tượng này là ổn định, thường xuyên và được trả lương từ nguồn ngân sách Nhà nước đủ đảm bảo đời sống cho họ. Vì vậy, các đối tượng này phải tận tâm với công việc mà mình đảm nhận. Do đó, không có thời gian để họ thực hiện những công việc tư khác. Chính vì thế, pháp luật quy định cấm các đối tượng này tham gia thành lập và quản lý doanh nghiệp nhằm tránh sự lạm quyền giữa công việc tư với công việc chung, làm ảnh hưởng đến hiệu quả làm việc cũng như dẫn đến thiệt hại sâu xa hơn liên quan đến lợi ích của Nhà nước, nhân dân và của xã hội.
- Ba là, sĩ quan, hạ sĩ quan, quân nhân chuyên nghiệp, công nhân, viên chức quốc phòng trong các cơ quan, đơn vị thuộc Quân đội nhân dân, sĩ quan, hạ sĩ quan
23
chuyên nghiệp trong các cơ quan, đơn vị thuộc Công an nhân dân Việt Nam, trừ những người được cử làm đại diện theo ủy quyền để quản lý phần vốn góp của Nhà nước tại doanh nghiệp.
Đây là đối tượng có vai trò vô cùng quan trọng trong công tác bảo vệ an ninh quốc phòng, đảm bảo an toàn cho đất nước. Các đối tượng này được đào tạo chuyên môn nghiệp vụ nghiêm ngặt nhằm đảm bảo cho họ có chuyên môn tốt để thực hiện nhiệm vụ giữ gìn an ninh chính trị, trật tự an toàn xã hội của đất nước. Đồng thời các đối tượng này được hưởng lương từ nguồn ngân sách nhà nước. Chính vì thế, các đối tượng này thuộc đối tượng cấm thành lập và quản lý doanh nghiệp nhằm đảm bảo cho họ phải chuyên tâm thực hiện công việc, nhiệm vụ của mình với quốc gia, tránh sự phân tán tư tưởng vào lợi ích cá nhân, ảnh hưởng đến tình hình an ninh chính trị và tình hình trị an của quốc gia.
- Bốn là, cán bộ lãnh đạo, quản lý nghiệp vụ trong doanh nghiệp nhà nước, trừ những người được cử làm đại diện theo ủy quyền để quản lý phần vốn góp của
Nhà nước tại doanh nghiệp khác.
Đây là những đối tượng được Nhà nước giao nhiệm vụ lãnh đạo, quản lý các doanh nghiệp nhà nước. Doanh nghiệp nhà nước có vai trò quan trọng trong sự phát triển nền kinh tế quốc dân. Do đó, việc quy định cấm những đối tượng này tham gia thành lập, quản lý doanh nghiệp nhằm tạo điều kiện cho họ chỉ cần tập trung vào công tác lãnh đạo, quản lý doanh nghiệp Nhà nước, tránh cho họ tham ô, tư lợi vì mục đích cá nhân làm ảnh hưởng đến việc kinh doanh của các doanh nghiệp nhà nước, gây thất thoát cho ngân sách nhà nước và ảnh hưởng trực tiếp đến nền kinh tế quốc dân.
- Năm là, người chưa thành niên, người bị hạn chế năng lực hành vi dân sự hoặc bị mất năng lực hành vi dân sự, tổ chức không có tư cách pháp nhân.
Năng lực pháp luật dân sự của cá nhân là khả năng có quyền và có nghĩa vụ dân sự theo quy định của pháp luật. Năng lực hành vi dân sự của cá nhân là khả năng của cá nhân bằng hành vi của mình xác lập, thực hiện quyền và nghĩa vụ dân sự. Theo đó, những đối tượng bị hạn chế hoặc mất năng lực hành vi dân sự thì khả năng thực hiện quyền và nghĩa vụ dân sự của họ cũng bị hạn chế. Do đó, những đối tượng này nếu tham gia thành lập, quản lý doanh nghiệp thì có thể sẽ không đảm bảo được
24
hoạt động của doanh nghiệp. Vì vậy, pháp luật có quy định cấm những đối tượng là người chưa thành niên, người bị hạn chế hoặc mất năng lực hành vi dân sự, tổ chức không có tư cách pháp nhân thành lập, quản lý doanh nghiệp.
- Sáu là, người đang bị truy cứu trách nhiệm hình sự, chấp hành hình phạt tù, quyết định xử lý hành chính tại cơ sở cai nghiện bắt buộc, cơ sở giáo dục bắt buộc hoặc đang bị cấm hành nghề kinh doanh, đảm nhiệm chức vụ hoặc làm công việc nhất định, liên quan đến kinh doanh theo quyết định của Toà án, các trường hợp khác theo quy định của pháp luật về phá sản, phòng, chống tham nhũng.
Người bị truy cứu trách nhiệm hình sự, người chấp hành hình phạt tù, quyết định xử lý hành chính tại cơ sở cai nghiện bắt buộc, cơ sở giáo dục bắt buộc là những đối tượng bị tước hoặc hạn chế quyền tự do. Vì vậy, các đối tượng này khó có thể thực hiện các hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp. Các trường hợp cấm hành nghề kinh doanh, đảm nhiệm chức vụ hoặc làm công việc nhất định, liên quan đến kinh doanh theo quyết định của Toà án là các đối tượng bị hạn chế quyền tự do kinh doanh theo quyết định của Tòa án. Do đó, họ bị hạn chế trong việc thành lập, quản lý doanh nghiệp.
Các trường hợp khác theo quy định của pháp luật về phá sản, phòng, chống tham nhũng là những trường hợp người giữ chức vụ không được thành lập, tham gia quản lý doanh nghiệp (theo khoản 2 Điều 20 Luật Phòng chống tham nhũng năm 2018) và các đối tượng là người giữ chức vụ quản lý của doanh nghiệp, hợp tác xã bị tuyên bố phá sản không được quyền thành lập doanh nghiệp, hợp tác xã, làm người quản lý doanh nghiệp, hợp tác xã trong thời hạn 03 năm kể từ ngày Tòa án
nhân dân có quyết định tuyên bố phá sản (theo khoản 3 Điều 130 Luật Phá sản năm 2014). Việc quy định cấm những đối tượng này thành lập, tham gia quản lý doanh nghiệp nhằm đảm bảo an toàn cho hoạt động của công ty được thành lập sau này. Nếu đối tượng này thành lập, tham gia quản lý doanh nghiệp sẽ có thể dẫn đến doanh nghiệp mới dễ rơi vào tình trạng phá sản, chấm dứt hoạt động kinh doanh, khó đạt hiệu quả kinh doanh trên thị trường. Do đó, quy định cấm những đối tượng này thành lập, tham gia quản lý doanh nghiệp trong thời hạn nhất định là cần thiết.
Như vậy, có thể thấy rằng, Luật Doanh nghiệp năm 2014 đã tiếp tục kế thừa và phát huy Luật Doanh nghiệp năm 2005 bằng việc quy định chủ thể có quyền thành
25
lập doanh nghiệp theo phương pháp loại trừ. Theo đó, không chỉ mở rộng đối tượng có quyền thành lập doanh nghiệp mà còn bổ sung thêm một số đối tượng không được quyền thành lập và quản lý doanh nghiệp, đó là: Viên chức theo pháp luật về viên chức, tổ chức không có tư cách pháp nhân, người đang bị truy cứu trách nhiệm hình sự, chấp hành quyết định xử lý hành chính tại cơ sở cai nghiên bắt buộc, cơ sở giáo dục bắt buộc và các trường hợp khác theo quy định của pháp luật phòng, chống tham nhũng. Bằng việc bổ sung, liệt kê chi tiết một số đối tượng như đã phân tích ở trên góp phần cho việc áp dụng pháp luật về đăng ký doanh nghiệp trên thực tế đạt hiệu quả cao ngay từ công tác thành lập doanh nghiệp ban đầu.
2.1.1.2. Điều kiện về ngành nghề kinh doanh
Luật Doanh nghiệp năm 2014 quy định cụ thể chia ngành, nghề kinh doanh thành ba nhóm chính: Ngành, nghề kinh doanh bị cấm, ngành, nghề kinh doanh có điều kiện và ngành, nghề tự do kinh doanh.
Đối với ngành, nghề kinh doanh bị cấm:
Theo Khoản 1 Điều 7 Luật Doanh nghiệpnăm 2014, doanh nghiệp có quyền tự do kinh doanh trong những ngành, nghề mà luật không cấm. Sở dĩ đặt ra các ngành, nghề cấm kinh doanh là do những ngành, nghề này có thể gây hại đến quốc phòng, an ninh, trật tự, an toàn xã hội, truyền thống lịch sử, văn hóa, đạo đức, thuần phong mỹ tục Việt Nam, làm hủy hoại tài nguyên, phá hủy môi trường.
Khoản 1 Điều 6 Luật Đầu tư năm 2014, sửa đổi, bổ sung năm 2017 nêu rõ 06 ngành, nghề cấm hoạt động đầu tư kinh doanh, bao gồm:
- Kinh doanh các chất ma túy theo quy định tại Phụ lục 1 của Luật này.
- Kinh doanh các loại hóa chất, khoáng vật quy định tại Phụ lục 2 của Luật này.
- Kinh doanh mẫu vật các loại thực vật, động vật hoang dã theo quy định tại Phụ lục 1 của Công ước về buôn bán quốc tế các loài thực vật, động vật hoang dã nguy cấp,mẫu vật các loài động vật, thực vật hoang dã nguy cấp, quý hiếm Nhóm I có nguồn gốc từ tự nhiên theo quy định tại Phụ lục 3 của Luật này.
- Kinh doanh mại dâm.
26
- Hoạt động kinh doanh liên quan đến sinh sản vô tính trên người.
Luật Đầu tư năm 2014, sửa đổi, bổ sung năm 2017 sử dụng phương pháp tiếp cận mới là phương pháp “chọn bỏ” để quy định về ngành, nghề cấm kinh doanh. Với phương pháp này thì những ngành, nghề kinh doanh bị cấm được quy định cụ thể trong Luật, còn lại tất cả ngành nghề kinh doanh khác thì nhà đầu tư, doanh nghiệp được kinh doanh theo quy định của pháp luật. Đây là phương pháp tiên tiến, minh bạch, góp phần đổi mới căn bản nguyên tắc áp dụng pháp luật, từ việc nhà đầu tư chỉ được quyền thực hiện hoạt động đầu tư kinh doanh trong những ngành, nghề mà pháp luật cho phép sang nguyên tắc được tự do đầu tư kinh doanh tất cả các ngành, nghề mà Luật không cấm hoặc quy định phải có đủ điều kiện hoạt động. Tuy nhiên, việc quy định các ngành, nghề kinh doanh bị cấm cũng đòi hỏi phải rà soát hết sức cẩn thận, tránh để “lọt” hay tạo ra những kẽ hở pháp lý dễ bị lợi dụng [28].
Về ngành, nghề kinh doanh có điều kiện:
Tại Khoản 1 Điều 7 Luật Đầu tư năm 2014, sửa đổi, bổ sung năm 2017 quy
định: “Ngành, nghề đầu tư kinh doanh có điều kiện là ngành nghề mà việc thựchiện
hoạt động đầu tư kinh doanh trong ngành, nghề đó phải đáp ứng điều kiện vì
lý do quốc phòng, an ninh quốc gia, trật tự an toàn xã hội, đạo đức xã hội, sức khỏe cộng đồng”[12].Do đó, doanh nghiệp chỉ được kinh doanh ngành, nghề đầu tư kinh doanh có điều kiện khi đã đáp ứng đủ các điều kiện để hoạt động và phải luôn đáp ứng trong suốt quá trình hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp.
Trước thời điểm Luật Doanh nghiệp năm 2014 và Luật Đầu tư năm 2014 có hiệu lực thì theo thống kê cho thấy có khoảng 386 ngành, nghề kinh doanh có điều kiện được quy định phân tán tại 391 văn bản pháp luật, gồm 56 Luật, 8 Pháp lệnh, 115 Nghị định, 176 Thông tư, 26 Quyết định của các Bộ trưởng và 2 văn bản của Bộ. Phần lớn các điều kiện kinh doanh được quy định dưới hình thức giấy phép hoặc giấy chứng nhận đủ điều kiện kinh doanh. Đây là loại điều kiện kinh doanh dễ
phát sinh tiêu cực trong quá trình xin cấp phép, cấp chứng nhận trên thực tiễn [32]. Sau thời điểm Luật Đầu tư năm 20 14 có hiệu lực thi hành, ngành nghề đầu tư kinh doanh có điều kiện được quy định cụ thể tại Phụ lục IV của Luật này, cụ thể chỉ còn 267 ngành, nghề kinh doanh có điều kiệm (đã giảm bớt 119 ngành, nghề). Hiện nay, theo Luật số 03/2016/QH14 ngày 22/11/2016 của Quốc hội quy định sửa đổi, bổ
27
sung điều 6 và Phụ lục 4 về Danh mục ngành, nghề đầu tư kinh doanh có điều kiện của Luật Đầu tư năm 2014 có hiệu lực thi hành từ 01/01/2017 thì chỉ quy định về 243 ngành nghề kinh doanh có điều kiện. Đặc biệt Luật Đầu tư năm 2014, sửa đổi bổ sung năm 2017 cũng sửa đổi thẩm quyền quy định về ngành, nghề và điều kiện đầu tư kinh doanh. Theo Khoản 3 Điều 7 Luật Đầu tư năm 2014, sửa đổi bổ sung năm
2017 quy định: “… Bộ, cơ quan ngang bộ, Hội đồng nhân dân,Ủyban nhân dân các
cấp, cơ quan, tổ chức, cá nhân khác không được ban hành quy định về điều kiện đầu tư kinh doanh”[11]. Đồng thời, ngành, nghề đầu tư kinh doanh có điều kiện và điều kiện đầu tư kinh doanh đối với ngành nghề đó phải được đăng tải trên Cổng thông tin đăng ký doanh nghiệp quốc gia theo Khoản 5 Điều 7 Luật Đầu tư năm 2014, sửa đổi, bổ sung năm 2017.
Hiện nay,trên Cổng thông tin đăng ký doanh nghiệp Quốc gia có địa chỉ website:https://dangkyquamang.dkkd.gov.vn thì danh mục điều kiện kinh doanh được chia thành 15 lĩnh vực sau: Lĩnh vực An ninh quốc phòng; Lĩnh vực Tư pháp;