Những nhược điểm - Tóm tắt kết quả nghiên cứu- 123docz.net

9. Tóm tắt kết quả nghiên cứu

2.3.2. Những nhược điểm

 Thực thi pháp luật của công ty cổ phần

Hệ thống văn bản quy phạm pháp luật đa dạng về hình thức, đồ sộ về số lượng, không được thường xuyên rà soát, hệ thống hoá khiến người dân rất khó tiếp cận, tìm hiểu và tuân thủ đúng yêu cầu của pháp luật. Do có quá nhiều loại văn bản, được nhiều cấp ban hành nên mâu thuẫn và chổng chéo là khó tránh khỏi. Sự cồng kềnh, bất cập và mâu thuẫn làm giảm tính thống nhất, minh bạch của pháp luật, làm cho pháp luật trở nên phức tạp, khó hiểu, khó áp dụng và vì thể kém hiệu lực. Với hệ thống pháp luật như vậy, nên việc hiểu để áp dụng và thực hiện pháp luật là chuyện khó khăn không chỉ đối với người dân, doanh nghiệp mà còn đối với cả các chuyên gia pháp lý.

 Đại hội đồng cổ đông

Về quyền yêu cầu triệu tập họp ĐHĐCĐ bất thường trong trường hợp HĐQT có vi phạm nghiêm trọng quyền của cổ đông, nghĩa vụ của người quản lý hoặc ra quyết định vượt quá thẩm quyền được giao, Khoản 3 Điều 115 LDN 2020 quy định cổ đông hoặc nhóm cổ đông sở hữu từ 05% tổng số cổ phần phổ thông trở lên hoặc một tỷ lệ khác nhỏ hơn theo quy định tại điều lệ công ty có quyền yêu cầu triệu tập họp ĐHĐCĐ trong trường hợp HĐQT vi phạm nghiêm trọng quyền của cổ đông, nghĩa vụ của người quản lý hoặc ra quyết định vượt quá thẩm quyền được giao. Nhưng LDN 2020 không xác định rõ thế nào là vi phạm nghiêm trọng, và việc xác định vi phạm đến mức độ nào, trong trường hợp nào là nghiêm trọng sẽ rất phức tạp trên thực tế. Do đó, quy định này nếu không được giải thích cụ thể trong điều lệ công ty sẽ khó khả năng được thực thi trên thực tế, làm mất đi tính hiệu quả của LDN trong việc bảo vệ các quyền cổ đông.

Việc LDN 2020 cho phép cổ đông hoặc nhóm cổ đông thỏa mãn Khoản 2 Điều 115 có quyền triệu tập họp ĐHĐCĐ trong một số trường hợp là nhằm bảo vệ quyền lợi của các cổ đông nhỏ trong công ty, hạn chế sự lạm dụng quyền lực kiểm soát công ty của các cổ đông lớn và những chủ thể quản lý công ty (HĐQT và BKS). Tuy nhiên,Khoản 2 Điều 153 LDN 2020 lại cho phép HĐQT có quyền duyệt chương trình, nội dung, tài liệu phục vụ họp ĐHĐCĐ. Như vậy, nếu cổ đông hoặc nhóm cổ đông nêu trên triệu tập họp ĐHĐCĐ mà HĐQT không thông qua chương trình, nội dung, tài liệu cuộc họp thì ĐHĐCĐ trong trường hợp này có thể không tiến hành họp được. Điều này rất dễ xảy ra trong trường hợp HĐQT trị lạm dụng quyền lực để tư lợi và không thông qua chương trình, nội dung cuộc họp.

LDN 2020 chưa xác định rõ tiêu chí người bị khó khăn trong nhận thức hoặc làm chủ hành vi làm căn cứ cho việc ĐHĐCĐ miễn nhiệm thành viên HĐQT. Theo Điểm đ Khoản 2 Điều 17 LDN 2020, người bị hạn chế năng lực hành vi dân sự; ngườibị mất năng lực hành vi dân sự; người có khó khăn trong nhận thức, làm chủ hành vikhông được quyền thành lập và quản lý doanh nghiệp tại Việt Nam. Tiêu chí khó khăn trong nhận thức hoặc làm chủ hành vi cũng được sử dụng tại Khoản 1 Điều 160 LDN 2020 làm căn cứ để ĐHĐCĐ miễn nhiệm thành viên HĐQT công ty. Tuy nghiên, LDN 2020 không có sự giải thích nào và pháp luật Việt Nam hiện nay cũng không có quy định nào cho phép hiểu khi nào thì một người bị coi là khó khăn trong nhận thức hoặc làm chủ hành vi. Đồng thời, luật cũng không quy định các quyền và vị trí của người quản lý hoặc chủ sở hữu có liên quan sẽ được khôi phục một khi người đó không còn ở tình trạng khó khăn trong nhận thức hoặc làm chủ hành vi. Như vậy, trừ khi điều lệ công ty có quy định giải thích, dự liệu về trường hợp này,các công ty và kể cả cơ quan quản lý nhà nước sẽ không thể có cách hiểu và sự áp dụng thống nhất về nội dung này.

 Hội đồng quản trị

LDN 2020 chưa quy định rõ thành viên HĐQT có bắt buộc là cá nhân hay không. Căn cứ vào các quy định của Luật LDN 2020 về HĐQT công ty, đặc biệt là các quy định về điều kiện, tiêu chuẩn của thành viên HĐQT quy định tại khoản 1 Điều 155 thì chưa cho phép chúng ta hiểu rằng thành viên HĐQT bắt buộc là cá nhân hay

không, mặc dù với quy định thành viên HĐQT có trình độ chuyên môn, kinh nghiệm trong quản trị kinh doanh có lẽ nhà làm luật muốn đề cập tới các thành viên là cá nhân. Tuy nhiên, tại Khoản 2 Điều 154 LDN 2020 lại có quy định Một cá nhân chỉ được bầu làm thành viên độc lập HĐQT của một công ty không quá 02 nhiệm kỳ liên tục. Quy định này lại làm dấy lên sự hoài nghi về ý chí đích thực của nhà làm luật về việc một thành viên không phải là thành viên độc lập của HĐQT có nhất thiết phải là cá nhân hay không? Nếu so sánh với quy định về công ty TNHH hai thành viên trở lên thì tại khoản 1 Điều 55 LDN 2020 quy định rất rõ Hội đồng thành viên công ty bao gồm tất cả thành viên công ty là cá nhân và người đại diện theo ủy quyền của thành viên công ty là tổ chức. Việc không quy định rõ thành viên HĐQT có bắt buộc phải là cá nhân hay không có thể gây ra cách hiểu không thống nhất trong quá trình áp dụng quy định này tại các công ty. Do đó, để có cách hiểu và áp dụng một cách thống nhất về vấn đề này, Nghị định hướng dẫn thi hành LDN 2020 cần quy định cụ thể thành viên HĐQT công ty là cá nhân.

LDN 2020 chưa quy định rõ người đại diện cho cổ đông là tổ chức có thể là thành viên HĐQT hay không. Điều 155 LDN 2020 về tiêu chuẩn, điều kiện của thành viên HĐQT chưa cho phép chúng ta xác định rõ người đại diện theo ủy quyền của cổ đông là tổ chức có thể là thành viên HĐQT hay không nếu điều lệ cũng không có quy định về trường hợp này. Theo chúng tôi, tổ chức là một tập thể gồm nhiều người nên không thể trực tiếp tham gia như một cá nhân vào quá trình quản lý công ty. Do đó, cổ đông là tổ chức sẽ thể hiện ý chí và thực hiện quyền cổ đông mình thông qua người đại diện theo ủy quyền. Nếu không thừa nhận tư cách ứng viên HĐQT của người này thì sẽ vi phạm nguyên tắc bình đẳng giữa các cổ đông, xâm phạm quyền lợi chính đáng của cổ đông là tổ chức. Đặc biệt, đối với trường hợp CTCP có phần vốn góp của Nhà nước thì người đại diện cho phần vốn của Nhà nước không thể bị hạn chế quyền tham gia HĐQT. Vì vậy, LDN 2020 cần quy định rõ ràng về quyền tham gia HĐQT của người đại diện cho phần vốn của cổ đông là tổ chức theo ủy quyền để trách việc hiểu sai và thực hiện sai về vấn đề này.

Việc cho phép người đại diện theo ủy quyền của cổ đông là tổ chức tham gia HĐQT công ty sẽ dẫn đến một vấn đề pháp lý tiếp theo mà LDN 2020 cũng chưa có

sự dự liệu và quy định một cách cụ thể, đó là khi cổ đông là tổ chức thay người đại diện theo ủy quyền đối với phần vốn góp của họ thì người đã đại diện theo ủy quyền đồng thời là thành viên HĐQT có đương nhiên bị mất tư cách thành viên HĐQT hay không? Về vấn đề này, chúng tôi cho rằng, việc không còn là người đại diện theo ủy quyền của cổ đông là tổ chức sẽ không thể trở thành căn cứ đương nhiên làm chấm dứt tư cách thành viên HĐQT của một người. Thành viên HĐQT công ty chỉ có thể bị miễn nhiệm, bãi nhiệm bởi ĐHĐCĐ. Hơn nữa, bản thân LDN 2020 không bắt buộc thành viên HĐQT phải là cổ đông. Do vậy, khi chấm dứt vai trò đại diện phần vốn thì không đương nhiên làm mất đi vai trò thành viên HĐQT của họ, và ngược lại nếu thành viên HĐQT đó bị bãi nhiệm thì không đương nhiên mất đi vai trò đại diện theo ủy quyền của họ đối với phần vốn góp. Chính vì vậy, khi tổ chức thực hiện LDN 2020, các văn bản hướng dẫn thi hành LDN 2020 cần quy định làm rõ vấn đề trên theo hướng này.

Về các dạng thành viên của HĐQT, LDN 2020 vẫn duy trì quy định của LDN 2014 về thành viên HĐQT thông thường và thành viên độc lập HĐQT, tùy theo cơ cấu tổ chức quản lý của CTCP. Riêng về thành viên độc lập HĐQT, LDN 2020 cũng không đưa ra định nghĩa về dạng thành viên này mà chỉ đưa ra các điều kiện và tiêu chuẩn. Ngay cả về tên gọi của dạng thành viên HĐQT này, nếu so sánh quy định của LDN 2020 với các quy định khác có liên quan cũng không có sự thống nhất. LDN 2020 gọi là thành viên độc lập HĐQT nhưng Luật Chứng khoán 2019 và Nghị định 155 hướng dẫn thi hành Luật Chứng khoán 2019 lại gọi là thành viên HĐQT độc lập. Như vậy cần thiết phải có sự thống nhất về tên gọi và việc định nghĩa một cách chính xác về loại thành viên HĐQT này, ngoài quy định về điều kiện, tiêu chuẩn.

Về việc hạn chế một người tham gia HĐQT nhiều công ty, cũng như LDN 2014, LDN 2020 không có bất kỳ quy định nào hạn chế việc một người tham gia HĐQT tại nhiều CTCP khác nhau. Thậm chí điểm c khoản 1 Điều 155 LDN 2020 còn quy định thành viên HĐQT công ty có thể đồng thời là thành viên HĐQT của công ty khác. Tuy nhiên, khoản 3 Điều 275 Nghị định 155/2020/NĐ-CP lại quy định thành viên HĐQT của một công ty đại chúng không được đồng thời là thành viên HĐQT tại quá công ty khác. Việc hạn chế hay không hạn chế một người tham gia làm

HĐQT tại nhiều CTCP cần xuất phát từ mối quan hệ cạnh tranh giữa các công ty này để đảm bảo rằng thành viên HĐQT của công ty có thể thực hiện được nghĩa vụ trung thành, vì lợi ích công ty mà mình đang tham gia với tư cách là người quản lý điều hành, đảm bảo tốt quyền và lợi ích hợp pháp của công ty, của cổ đông; đảm bảo cạnh tranh lành mạnh và phù hợp với thông lệ tốt trong QTCT được các tổ chức quốc tế khuyến nghị. Do đó, chúng tôi cho rằng nên có thêm quy định về việc một thành viên HĐQT nói riêng là người quản lý công ty nói chung không được phép là người quản lý của công ty khác trong trường hợp giữa các công ty đó có mối quan hệ cạnh tranh với nhau trên cùng một thị trường liên quan, bởi lẽ người quản trị công ty trong trường hợp này nếu hành động theo nghĩa vụ trung thành, vì lợi ích của công ty này thì sẽ đi ngược lại, vi phạm chính nghĩa vụ đó ở công ty kia.

 Ban kiểm soát

Trong các CTCP, đặc biệt là các công ty đại chúng và công ty niêm yết, vai trò của BKS là hết sức quan trọng. Ngoài chức năng chính là giám sát hoạt động của HĐQT, GĐ (TGĐ), nhằm ngăn chặn và phát hiện những trường hợp sai phạm, thiếu sót, bất minh, bất hợp lý, xung đột lợi ích… trong việc quản lý, điều hành công ty; BKS còn đóng vai trò quan trọng trong việc đề xuất các biện pháp, giải pháp khắc phục, cải tiến để hoạt động quản lý, điều hành công ty đạt được hiệu quả cao nhất. Tuy nhiên, kể từ khi loại hình CTCP được thành lập theo Luật công ty 1990 đến nay ở Việt Nam, hoạt động của BKS luôn tỏ ra mờ nhạt và thiếu hiệu quả. Nhìn tổng thể khung pháp lý về quản trị CTCP mô hình có BKS thì các quy định về thiết chế này được xem là có nhiều hạn chế nhất. Trải qua nhiều lần chỉnh sửa, bổ sung các quy định có liên quan, tính đến thời điểm hiện nay, các quy định của LDN 2020 về BKS vẫn còn một số hạn chế như:

LDN 2020 vẫn chưa đảm bảo được sự độc lập thực sự của BKS và thành viên BKS trong quá trình thực hiện nhiệm vụ kiểm soát và giám sát. LDN 2020 mặc dù có tăng cường thêm các quy định tiêu chuẩn và điều kiện làm thành viên BKS, nhưng các ràng buộc trong luật lại khá lỏng lẻo, còn nhiều kẽ hở. Theo Điều 169, kiểm soát viên phải đảm bảo điều kiện: Không thuộc đối tượng bị cấm thành lập và quản lý doanh nghiệp; được đào tạo một trong các chuyên ngành về kinh tế, tài chính, kế toán,

kiểm toán, luật, quản trị kinh doanh hoặc chuyên ngành phù hợp với hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp; không phải là người có quan hệ gia đình của thành viên HĐQT, GĐ (TGĐ) và người quản lý khác; không phải là người quản lý công ty; không nhất thiết phải là cổ đông hoặc người lao động của công ty, trừ trường hợp điều lệ công ty có quy định khác. Đồng thời, Khoản 22 Điều 4 LDN 2020 cũng đã giải thích về khái niệm người có quan hệ gia đình bao gồm: vợ, chồng, bố đẻ, mẹ đẻ, bố nuôi, mẹ nuôi, bố chồng, mẹ chồng, bố vợ, mẹ vợ, con đẻ, con nuôi, con rể, con dâu, anh ruột, chị ruột, em ruột, anh rể, em rể, chị dâu, em dâu, anh ruột của vợ, anh ruột của chồng, chị ruột của vợ, chị ruột của chồng, em ruột của vợ, em ruột của chồng. Tuy nhiên, mối quan hệ thân thiết với các thành viên HĐQT, TGĐ/GĐ không chỉ là các thành phần trên mà còn nhiều quan hệ khác như chú, bác, cô, dì, anh, em nhà chú bác… Tại nhiều công ty, cổ đông lớn hoặc người quản lý đã lợi dụng kẽ hở này để đưa người thân vào BKS nhằm có thêm tiếng nói ủng hộ hơn là để đảm bảo chức năng kiểm soát trong công ty. Bản thân quy định thành viên BKS không phải là người quản lý công ty cũng không có nhiều ý nghĩa trong thực tiễn, bởi lẽ họ có thể là người lao động trong công ty hoặc người quản lý cấp thấp (không được xác định là người quản lý công ty theo LDN hoặc điều lệ công ty). Trong những trường hợp này, họ chịu sự chi phối, ràng buộc với người quản lý công ty về lương, thưởng, việc làm và cơ hội thăng tiến…

Như vậy, làm thế nào nào để BKS thực sự là một tổ chức độc lập, làm đúng chức năng giám sát và kiểm soát mà không bị vô hiệu hóa hoặc được dựng lên như bù nhìn để hậu thuẫn sau lưng HĐQT và TGĐ/GĐ. Chúng tôi cho rằng, LDN nên quy định các thành viên HĐQT, TGĐ/GĐ không được quyền đề cử và không được quyền bỏ phiếu bầu thành viên BKS. Quy định này nếu có là hoàn toàn hợp lý, bởi lẽ BKS không tham gia quản lý, điều hành công ty, không có vai trò trong việc làm cho công ty hoạt động hiệu quả hay kém hiệu quả, mà chỉ đóng vai trò giám sát hoạt động quản lý điều hành công ty của HĐQT, TGĐ/GĐ và một trong những nguyên tắc quan trọng khi xây dựng quy chế pháp lý về QTCT là hạn chế thấp nhất những xung đột lợi ích trong hoạt động quản lý, điều hành. Khi một người có quyền đề cử, ủng hộ hoặc loại

bỏ một người có quyền giám sát mình thì hành vi đó được xem là có xung đột lợi ích nên khi bỏ phiếu thì thành viên có lợi ích liên quan sẽ không được quyền bỏ phiếu.

Với các quy định của LDN 2020 hiện nay, trong quá trình hoạt động của BKS, các phát hiện, đề xuất của BKS chỉ mới ở dạng kiến nghị; chưa có cơ chế buộc thực thi các kiến nghị hợp lý của BKS. Theo Khoản 8 Điều 170 LDN 2020, khi phát hiện có thành viên HĐQT, GĐ (TGĐ) vi phạm trách nhiệm của người quản lý thì phải thông báo ngay bằng văn bản cho HĐQT, yêu cầu người có hành vi vi phạm chấm dứt hành vi vi phạm và có giải pháp khắc phục hậu quả. BKS cũng không có quyền