7. Cấu trúc đề tài
2.3.2. Những mặt hạn chế
Thực tế cho thấy, việc thi hành pháp luật về CTHD còn rất hạn chế, chưa đạt được những kỳ vọng tương xứng với vai trò của loại hình doanh nghiệp này trong nền kinh tế. Một trong những nguyên nhân khiến CTHD chiếm số lượng rất ít trong số các doanh nghiệp ở Việt Nam có thể kể đến do công tác thực thi pháp luật.
Về vấn đề tư cách pháp nhân của CTHD: LDN 1999 đặt nền móng cho sự tồn tại của CTHD nhưng không quy định tư cách pháp nhân cho loại hình này. Kế thừa và phát triển từ LDN 1999, LDN 2005 đã mở rộng hành lang pháp lý, xây dựng hệ thống pháp luật công ty của Việt Nam gần gũi hơn với pháp luật thế giới. Mặc dù có nhiều ý kiến tranh luận xung quanh vấn đề quy định tư cách pháp nhân của công ty hợp danh trước khi ban hành LDN 2005 nhưng cuối cùng CTHD vẫn được pháp luật quy định tư cách pháp nhân. Cho đến các văn bản pháp luật hiện hành vẫn giữ quy định về tư cách pháp lý đó của CTHD. Tuy nhiên, vấn đề có nên quy định hay không nên quy định tư cách pháp nhân cho CTHD đã dẫn đến nhiều cuộc tranh luận. Nếu căn cứ các điều kiện để trở thành pháp nhân theo Điều 74, Bộ luật Dân sự 2015, thì CTHD không đủ điều kiện để trở thành một pháp nhân, do tài sản của công ty không độc lập, tách biệt với tài sản chủ sở hữu. Cho đến nay, mặc dù Luật Doanh nghiệp quy định CTHD có tư cách pháp nhân được một khoảng thời gian khá dài nhưng vẫn có nhiều ý kiến cho rằng nên sửa đổi thành “CTHD không có tư cách pháp nhân”. Việc Bộ luật Dân sự được ban hành trước, là luật chung định hướng mà LDN mới nhất được ban hành năm 2020 nhưng vẫn quy định mâu thuẫn thì có thể thấy hệ thống pháp luật của nước ta còn thiếu chặt chẽ, nhất quán. Vì vậy, nó góp phần làm cho tâm lý các nhà đầu tư e ngại CTHD và đó có thể là nguyên nhân dẫn đến sự kém phát triển của CTHD ở Việt Nam.
Bên cạnh đó, chế độ trách nhiệm khắt khe - các TVHD “phải chịu trách
nhiệm vô hạn đối với các nghĩa vụ của công tý” khiến cho các nhà đầu tư phải cân
nhắc , tính toán kỹ lưỡng trước khi quyết định có tham gia công ty này hay không. Cũng bởi nguyên tắc này làm cho TVHD có thể gặp rủi ro cao hơn, đặt những thành viên này vào nguy cơ có thể bị tịch thu, tịch biên tài sản cá nhân của các thành viên để thực hiện các nghĩa vụ của công ty. Dưới góc độ của kinh tế, việc đầu tư mà
không thể phân tán được rủi ro, luôn là điều tối kị đối với các nhà kinh doanh. CTHD có nhược điểm là quá khép kín. Nên việc chuyển nhượng phần vốn của các thành viên rất khó khăn. Thậm chí, ngay cả chuyển nhượng giữa thành viên với nhau cùng phải được sự nhất trí của các thành viên còn lại. Điều đó càng làm cho công ty hợp danh gặp khó khăn khi muốn mở rộng quy mô hoặc cần huy động thêm nguồn vốn từ bên ngoài. Mặt khác, để trở thành TVHD không phải chỉ cần có vốn mà các chủ thể phải đáp ứng được hai yêu cầu của pháp luật đó là vốn và chứng chỉ hành nghề do cơ quan Nhà nước có thẩm quyền cấp đối với những công ty kinh doanh những ngành nghề có tính chất đặc thù đời hỏi trách nhiệm cao của người hành nghề như y tế, tư vấn pháp lý, kiểm toán,... Thêm vào đó, theo quy định của pháp luật CTHD được thành lập phải có ít nhất hai TVHD trở lên nhưng trên thực tế, với tính chất chịu trách nhiệm vô hạn thì việc tìm được chủ thể cùng liên kết tham gia vừa phải có sự thân thiết nhất định để cùng gánh nợ thậm chí trên cả tài sản riêng của mình vừa phải đáp ứng yêu cầu của pháp luật về trình độ chuyên môn và uy tín nghề nghiệp là việc không hề đơn giản. Như vậy, có thể thấy rằng, việc tham gia thành lập công ty hợp danh khó khăn và phức tạp hơn so với việc tham gia thành lập các công ty đối vốn khác do đặc điểm của loại hình doanh nghiệp này là tính liên kết chặt chẽ giữa các thành viên , tính đòi hỏi cao về mặt chuyên môn của mỗi thành viên hợp danh cũng như trách nhiệm của họ đối với công việc của mình và các nghĩa vụ của công ty.
Ngoài ra, LDN 2020 vẫn bộc lộ những bất cập nhất định qua các quy định về CTHD dẫn đến không được các nhà đầu tư ưu tiên lựa chọn như:
Một là, hạn chế chủ thể tham gia CTHD với tư cách là thành viên hợp danh
CTHD của Việt Nam được hình thành trên cơ sở tiếp thu kinh nghiệm từ các quốc gia khác. Tuy nhiên, có nhiều nhược điểm, hạn chế trong mô hình CTHD này mà điển hình trong đó chính là tính bất ổn của pháp luật nói chung hay còn bởi sự giới hạn các TVHD chỉ là các cá nhân nói riêng. Có thể do nhà làm luật quan niệm các pháp nhân luôn có cơ chế chịu trách nhiệm hữu hạn về mặt tài sản nên sẽ trái với tính chất truyền thống chịu trách nhiệm vô hạn về tài sản của TVHD. Nhưng khi nghiên cứu các hình thức tổ chức công ty ở nước Pháp, “các pháp nhân cũng vẫn sử
dụng loại công ty đối nhân này và như vậy, là không hiếm trường hợp hai hoặc nhiều công ty cùng nhau thành lập một công ty hợp danh. Trách nhiệm không hạn định cũng thay đổi tùy theo việc hội viên là pháp nhân hay thể nhân, trường hợp hội viên là pháp nhân thì trách nhiệm vô hạn này, vẫn bị giới hạn bởi trách nhiệm hữu hạn của công ty đã tham gia vào công việc làm ăn của công ty trách nhiệm vô hạn như là một hội viên (ví dụ một công ty trách nhiệm hữu hạn là hội viên của một công ty hợp danh)” [9, tr.165]. Tại Hoa Kỳ, “thành viên hợp danh có thể là một công ty” [45, tr.853]. Còn tại Việt Nam, tác giả Đỗ Văn Đại đã từng đề nghị xem xét lại tư cách thành viên của TVHD và “việc mở rộng thành viên hợp danh là pháp nhân” [15, tr.52-55]. Vì thế, quy định cứng nhắc của LDN hiện nay ít nhiều đã tạo nên sự kém hấp dẫn cho loại hình CTHD. Quy định đặt ra như một rào cản thu hẹp các đối tượng có xu hướng thành lập CTHD. Khi thành lập doanh nghiệp thì các tổ chức, pháp nhân lúc này sẽ hoàn toàn loại bỏ mô hình CTHD ra khỏi danh sách lựa chọn.
Hai là, khả năng huy động vốn kinh doanh kém
Vốn kinh doanh được xem như yếu tố thứ yếu đối với các công ty đối nhân. Song vẫn không phủ định được vai trò nguồn vốn của công ty. CTHD có phát triển, hoạt động lớn mạnh hay không cần có nguồn tài chính vững chắc. Song pháp luật lại hạn chế CTHD không được phép phát hành bất kỳ một loại chứng khoán nào để huy động vốn trong thị trường. Nguồn vốn công ty bó hẹp, chỉ có thể huy động bằng cách tiếp nhận thành viên mới hoặc kêu gọi nhà đầu tư góp vốn,... Tuy nhiên, hai phương thức này chưa có nhiều khả quan nếu CTHD huy động vốn lâu dài, bởi lẽ nếu tiếp nhận TVHD mới với số lượng lớn sẽ khó đảm bảo tính nhân thân; hoặc trong trường hợp công ty vốn yếu, kinh doanh không khả quan sẽ khó có nhà đầu tư nào góp vốn.
Ba là, việc xác định người đại diện theo pháp luật của công ty hợp danh chưa rõ ràng
Như đã thấy, cùng với việc quy định một loại hình công ty, pháp luật thường chỉ định người đại diện theo pháp luật của công ty đó. Điều này đã được Bộ luật Dân sự 2015 quy định rõ: Người đứng đầu pháp nhân theo quy định của điều lệ
pháp nhân hoặc quyết định của cơ quan nhà nước có thẩm quyền; người đại diện theo quy định của pháp luật [26, Điều 137]. Nếu ở CTCP hay Công ty TNHH pháp luật quy định rõ ràng người đại diện, nhân danh công ty thực hiện các hoạt động sản xuất kinh doanh, thì ở mô hình CTHD lại có những quy định khác biệt.
Chẳng hạn, đối với các loại hình của công ty đối vốn, cơ chế đại diện được pháp luật quy định rất cụ thể: người đại diện theo pháp luật của Công ty TNHH là Chủ tịch Hội đồng thành viên hoặc Giám đốc (Tổng giám đốc) [29, Điều 54]; đối với CTCP là Chủ tịch Hội đồng quản trị hoặc Giám đốc (Tổng giám đốc) [29, Điều 137]. Ngoài ra các mô hình này đưa ra rõ phạm vi đại diện bao gồm đại đến đối với khách hàng đối tác, đại diện với cơ quan quản lý nhà nước và đại diện đối với các cơ quan tư pháp. Còn đối với các loại hình của công ty đối nhân, pháp luật vẫn thường không quy định rõ ràng cơ chế đại diện của các công ty này. Pháp luật về CTHD có sự không rõ ràng trong việc xác định phạm vi đại diện của các TVHD. Cụ thể theo Khoản 1 Điều 184 LDN 2020 thì các thành viên hợp danh đều có quyền đại diện cho công ty trong các quan hệ pháp luật liên quan đến công ty. Mặt khác, LDN 2020 còn quy định cụ thể các chức danh Chủ tịch Hội đồng thành viên, Giám đốc (Tổng giám đốc) là những người có quyền: “Đại diện cho công ty trong quan hệ với cơ quan nhà nước; đại diện cho công ty với tư cách là bị đơn hoặc nguyên đơn
trong các vụ kiện tranh chấp thương mại hoặc các tranh chấp khác". Phải chăng lúc
này có sự mâu thuẫn khi chỉ cho phép các TVHD có chức danh quản lý như Chủ tịch Hội đồng thành viên mới có thẩm quyền đại diện công ty trong hoạt động này mà không phải tất cả các TVHD như trên đề ra.
Bốn là, bất cập về hạn chế quyền đối với thành viên hợp danh
Pháp luật Việt Nam dành cho TVHD những sự ưu ái hơn cả thì cũng đồng thời kèm theo những hạn chế đảm bảo đối với loại thành viên này. Theo đó tại Điều 180 Luật Doanh nghiệp 2020, đã liệt kê ra những điểm mà các các nhà đầu tư với tư cách là TVHD không được thực hiện. Khoản 1 có quy định “Thành viên hợp danh không được làm chủ doanh nghiệp tư nhân; không được làm thành viên hợp danh của công ty hợp danh khác trừ trường hợp được sự nhất trí của các thành viên hợp
vai trò là người điều hành, quản lý CTHD khác. Thực tiễn, việc pháp luật trao cho các TVHD còn lại là người quyết định có cho phép hay không cho phép thành viên sáng lập của công ty mình được tham gia các doanh nghiệp với vị trí trên thực chất mang tính hình thức. Bởi lẽ, CTHD là sự liên kết những cá nhân thân thiết với nhau, nên khả năng đồng ý quyết định rất lớn. Hậu quả pháp lý có nhiều bất cập. Trong trường hợp các doanh nghiệp mà thành viên này tham gia cùng gặp khó khăn, giải thể, hoặc bị phá sản mà tài sản công ty không đủ để thực hiện nghĩa vụ thì sẽ gây ra tranh chấp trong việc giải quyết tài sản cá nhân để thực hiện trách nhiệm vì đây hoàn toàn là hai quyết định phá sản độc lập với nhau. Và liệu, các thành viên đó có đủ tiềm lực tài chính để cùng lúc gánh vác hai lần trách nhiệm vô hạn? Khoản 1 Điều 180 LDN 2020 đã quy định theo hướng tôn trọng sự thỏa thuận của các TVHD nhưng rõ ràng lại còn nhiều sự bất cập từ chính quy định này.
Năm là, không tách bạch rõ ràng về hình thức pháp lý giữa CTHD thông thường và CTHD hữu hạn.
Khi phân tích các quy định về loại hình CTHD ở phần trên nhận thấy rằng pháp luật ở nhiều quốc gia như Mỹ, Singapore, hay Thái Lan đều có sự tách bạch hai loại hình CTHD là CTHD thường và CTHD hữu hạn. Song khác với pháp luật các nước, Luật Doanh nghiệp của Việt Nam lại chỉ có quy định về một loại hình CTHD chung duy nhất. Việc xác định hình thức pháp lý của CTHD là chưa thật sự rõ ràng, mặc dù có sự phân chia hai loại thành viên hợp danh và góp vốn nhưng chưa có sự tách bạch hai hình thức này, do đó có thể phát sinh những bất cập trong quá trình áp dụng trong thực tiễn, dẫn đến sự nhận thức thiếu chính xác về bản chất của hai loại công ty gây nhầm lẫn hoặc rất dễ dẫn đến những tranh chấp. Khi đó người thứ ba tham gia giao dịch với công ty phải xác định rõ từng loại thành viên để đảm bảo hợp tác đúng, an toàn cho họ.
Sáu là, quyền của thành viên góp vốn chưa thực sự rõ ràng
LDN thừa nhận sự có mặt TVGV trong Hội đồng thành viên của CTHD.
Điều này cũng đồng nghĩa với việc TVGV cũng có quyền nhất định khi tham gia các cuộc họp của Hội đồng thành viên và được pháp luật bảo hộ. Nhưng thực chất, pháp luật hiện hành chưa có quy định bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của TVGV
một cách toàn diện. Mặc dù TVGV cũng có quyền biểu quyết về những vấn đề liên quan trực tiếp đến quyền, lợi ích của họ hay từ các quyết định quan trọng tới không quan trọng trong công ty đều phụ thuộc vào TVHD. Điều này thể hiện ở lệ chấp thuận tối thiểu của TVHD theo luật định đối với mỗi vấn đề trong công ty. Cụ thể, đối với vấn đề thuộc Khoản 3 Điều 182 Luật Doanh nghiệp 2020 được thông qua khi có “ít nhất ba phần tư tổng số TVHD chấp thuận” và đối với những vấn đề khác không thuộc các trường hợp tại Khoản 3 sẽ được thông qua nếu được “ít nhất hai
phần ba tổng số thành viên hợp danh tán thành””. Rõ ràng thành viên góp vốn có
quyền biểu quyết về một số vấn đề của công ty theo Điểm Khoản 1 Điều 187 Luật Doanh nghiệp 2020 nhưng việc biểu quyết của họ vô hình chung chỉ tồn tại một cách hình thức. Khoản 5 Điều 182 Luật Doanh nghiệp quy định: “Quyền tham gia biểu quyết của thành viên góp vốn được thực hiện theo quy định của Luật này và
Điều lệ công ty”. Quy định này thiếu cụ thể.
Thứ bảy, việc phân chia lợi nhuận cho các thành viên góp vốn
TVGV không phải là những đối tượng giữ vai trò quyết định tại CTHD. Luật Doanh nghiệp 2020 quy định TVGV được chia lợi nhuận hằng năm xác định trên cơ sở tỷ lệ vốn góp trong công ty [29, Điều 187]. Tuy nhiên, pháp luật cũng dành quy định tương tự cho các TVHD, được chia lợi nhuận tương ứng hoặc theo thỏa thuận đã quy định ở Điều lệ công ty [29, Điều 181]. Cách quy định này dường như đang gây bất lợi cho các TVGV trong trường hợp nếu TVHD thực hiện phân chia không đúng lợi nhuận, hay nói cách khác số tiền các TVHD được nhận lớn hơn tỷ lệ theo số vốn góp thì các TVGV khó có thể can thiệp trực tiếp để bác bỏ quyết định đó. Mà để thông qua các quyết định cần sự đồng ý của ít nhất ba phần tư TVHD, do đó nếu các TVHD có thỏa thuận thay đổi cơ chế phân chia lợi nhuận theo ý chí chủ quan thì rất có thể dẫn tới việc lợi nhuận mà TVGV nhận được ít hơn theo quy định. Vì vậy, việc quy định phân chia lợi nhuận chưa rõ ràng, có thể bất lợi với các TVGV.
Thứ tám, về chấm dứt sử dụng tên của thành viên hợp danh
Tên doanh nghiệp là một bộ phận không thể thiếu của doanh nghiệp khi tiến hành thủ tục đăng ký doanh nghiệp. Pháp luật Việt Nam quy định một thủ tục, điều
kiện chung về tên doanh nghiệp cho tất cả các loại hình, cụ thể tại điều 37, 38, 39, 40, 41 Luật Doanh nghiệp 2020. Do đó, việc đặt tên CTHD cũng đồng thời phải tuân thủ các định hướng, các quy định chung. Ngoài ra, bởi tính chất nhân thân mà