Chủ thể tham gia quan hệ hợp đồng tư vấn xây dựng bao gồm bên giao thầu là chủ đầu tư hoặc tổng thầu hoặc nhà thầu chính và bên nhận thầu là cá nhân, tổ chức tổ chức có đủ điều kiện năng lực phù hợp với loại, cấp công trình và công việc do mình thực hiện theo quy định tại khoản 2 các Điều 68, 86, 112 và Điều 121 Luật Xây dựng năm 2014.
Theo Luật Xây dựng năm 2014 thì chủ thể giao kết hợp đồng tư vấn xây dựng có thể là cá nhân hoặc tổ chức phải đáp ứng một số điều kiện như sau:
- Đối với cá nhân
Theo quy định tại Điều 158 Luật Xây dựng năm 2014 thì điều kiện để một cá nhân có thể hành nghề độc lập như sau:
- Có đăng ký hoạt động các lĩnh vực phù hợp với nội dung ngành nghề. - Có chứng chỉ hành nghề và năng lực phù hợp với công việc thực hiện. Để được cấp chứng chỉ hành nghề thì cá nhân phải đáp ứng các điều kiện về năng lực chủ thể cũng như điều kiện về trình độ chuyên môn đối với từng hạng mục, công việc cụ thể thông qua hình thức thi sát hạch.
Đối với hợp đồng xây dựng thì điều kiện để cá nhân muốn hành nghề độc lập là phải đăng ký hoạt động trong lĩnh vực: Tư vấn khảo sát xây dựng, tư vấn lập Báo cáo nghiên cứu khả thi đầu tư xây dựng, tư vấn thiết kế xây dựng công trình, tư vấn giám sát thi công xây dựng công trình thuộc phạm vi của hợp đồng tư vấn xây dựng.
Mặc dù quy định về điều kiện để cá nhân có thể hành nghề độc lập trong hoạt động tư vấn xây dựng. Tuy nhiên, hoạt động tư vấn trong lĩnh vực xây dựng hết sức đa dạng và phức tạp với khối lượng công việc cao cũng như yêu cầu khắt khe về chất lượng. Vì vậy, việc cá nhân hoạt động độc lập chỉ phù hợp với những công trình vừa và nhỏ.
- Đối với tổ chức
Theo quy định tại khoản 20 Điều 1 Nghị định số 100/2018/NĐ-CP thì điều kiện về năng lực hoạt động xây dựng đối với tổ chức thực hiện gói thầu tư vấn như sau:
- Tổ chức khi tham gia hoạt động tư vấn xây dựng phải có chứng chỉ năng lực hoạt động xây dựng còn hiệu lực được cấp bởi Bộ Xây dựng. Đối với từng công việc cụ thể sẽ có những quy định riêng về điều kiện năng lực hoạt động của tổ chức. Ví dụ, đối với điều kiện năng lực của tổ chức thiết kế xây dựng cồn trình được quy định tại khoản 28 Điều 1 của Nghị định này thì:
“1. Tổ chức tham gia hoạt động thiết kế xây dựng công trình phải đáp ứng các điều kiện tương ứng với các hạng năng lực như:
a) Hạng I: Cá nhân đảm nhận chức danh chủ nhiệm thiết kế xây dựng, chủ trì các bộ môn thiết kế có chứng chỉ hành nghề hạng I phù hợp với lĩnh vực chuyên môn đảm nhận; Cá nhân tham gia thực hiện thiết kế có chuyên môn, nghiệp vụ phù hợp với lĩnh vực, loại công trình đăng ký cấp chứng chỉ năng lực; Đã thực hiện thiết kế, thẩm tra thiết kế ít nhất 01 công trình từ cấp I trở lên hoặc 02 công trình từ cấp II trở lên cùng loại.
b) Hạng II: Cá nhân đảm nhận chức danh chủ nhiệm thiết kế xây dựng, chủ trì các bộ môn thiết kế có chứng chỉ hành nghề từ hạng II trở lên phù hợp với lĩnh vực chuyên môn đảm nhận; Cá nhân tham gia thực hiện thiết kế có chuyên môn, nghiệp vụ phù hợp với lĩnh vực, loại công trình đăng ký cấp chứng chỉ năng lực; Đã thực hiện thiết kế, thẩm tra thiết kế ít nhất 01 công trình từ cấp II trở lên hoặc 02 công trình từ cấp III trở lên cùng loại.
c) Hạng III: Cá nhân đảm nhận chức danh chủ nhiệm thiết kế xây dựng, chủ trì các bộ môn thiết kế có chứng chỉ hành nghề từ hạng III trở lên phù hợp với lĩnh vực chuyên môn đảm nhận; Cá nhân tham gia thực hiện thiết kế có chuyên môn, nghiệp vụ phù hợp với lĩnh vực, loại công trình đăng ký cấp chứng chỉ năng lực”[4].
- Tổ chức tham gia hoạt động tư vấn xây dựng phải là doanh nghiệp theo quy định của Luật Doanh nghiệp hoặc tổ chức có chức năng hoạt động xây dựng được thành lập theo quy định của pháp luật và đáp ứng các yêu cầu cụ thể đối với từng lĩnh vực hoạt động xây dựng theo quy định tại Nghị định số 59/2015/NĐ-CP được sửa đổi bổ sung bởi Nghị định số 100/2018/NĐ-CP.
Ngoài các điều kiện trên, để một tổ chức có đủ điều kiện để tham gia kí kết, thực hiện HĐTVXD thì tổ chức đó cần phải là doanh nghiệp đã đăng ký mã ngành nghề kinh doanh phù hợp với lĩnh vực, công việc trong hợp đồng giao kết.
Như vậy, có thể thấy rằng hệ thống văn bản quy phạm pháp luật của Việt Nam đã quy định rất rõ ràng, chi tiết về điều kiện bắt buộc đối với bên nhận thầu khi giao kết HĐTVXD. Tuy nhiên, trên thực tế có rất nhiều trường hợp các cá nhân, tổ chức có chứng chỉ hành nghề, chứng chỉ năng lực đã bị hết hạn, thu hồi hoặc không được cấp chứng chỉ hành nghề, chứng chỉ năng lực nhưng vẫn tham gia ký kết và thực hiện các HĐTVXD dẫn đến hiệu quả của việc thực hiện hợp đồng chưa được cao và phát sinh tranh chấp trong quá trình thực hiện hợp đồng. Nguyên nhân xảy ra tình trạng này bởi vì trong quy định của pháp luật chỉ dừng lại ở hình thức xử phạt hành chính với mức tiền quá nhỏ, chưa đủ sức răn đe.