với hành vi vận chuyển trái phép hàng hóa, tiền tệ qua biên giới .
+ Khó khăn trong việc xác định một số đối tượng hàng hóa là cấm nhằm phân biệt tội vận chuyển hàng cấm có tình tiết qua biên giới (Điều 191) với các loại hàng hóa không phải là hàng cấm được coi là đối tượng của tội vận chuyển trái phép hàng hóa, tiền tệ qua biên giới (Điều 189 BLHS năm 2015).
Theo Nghị định quy định chi tiết Luật thương mại về hàng hóa, dịch vụ cấm kinh doanh, hạn chế kinh doanh và kinh doanh có điều kiện trên cơ sở tổng hợp các nghị định: Nghị định số 59/2006/NĐ-CP ngày 12 tháng 6 năm 2006 của Chính phủ, Nghị định số 43/2009/NĐ-CP ngày 07 tháng 5 năm 2009 của Chính phủ sửa đổi, bổ sung Danh mục hàng hóa, dịch vụ cấm kinh doanh của Nghị định 59/2006/NĐ-CP , Nghị định số 39/2009/NĐ-CP ngày 23 tháng 4 năm 2009 của Chính phủ về vật liệu nổ công nghiệp, có hiệu lực kể từ ngày 22 tháng 6 năm 2009. Và văn bản hợp nhất các Nghị Định nêu trên ngày 9/5/2014 của Bộ Công Thương. Theo văn bản này, cùng với phụ lục I, II, III của Luật thương mại năm 2005 hướng dẫn các loại hàng hóa cấm cùng các văn bản pháp luật quy định trong từng lĩnh vực nhất định. Đây là cơ sở pháp lý cho việc xác định các loại hàng hóa là hàng cấm hay không phải là hàng cấm. Ví dụ như Luật Luật Dược năm 2005; Pháp lệnh Hành nghề y dược tư nhân năm 2003; hoặc Pháp lệnh Vệ sinh an toàn thực phẩm năm 2003.v.v…Khi nghiên cứu các văn bản này tác giả nhận thấy, một số loại hàng hóa chưa được hướng dẫn cụ thể, loại nào là hàng cấm, loại nào là hàng hóa kinh doanh có điều kiện, không phải là hàng cấm. Ví dụ mục 15 phục lục I của Luật Thương Mại quy định loại mỹ phẩm chưa được phép dùng tại Việt Nam hoặc mục 17 phụ lục I quy định về thực phẩm chức năng chưa được cơ quan có thẩm quyền cho phép lưu hành…Các quy định còn rất chung chung, trong khi đó mỹ phẩm, thực phẩm chức năng có hàng trăm loại trên thị trường, điều này gây khó khăn cho quá trình kiểm soát nhập khẩu và nhất là xác định là loại hàng cấm hay không phải là hàng cấm, để từ đó định tội danh là tội vận chuyển hàng cấm qua biên giới (khoản 2 Điều 191 BLHS năm 2015 hay tội vận chuyển trái phép hàng hóa, tiền tệ qua biên giới (Điều 189 BLHS
+ Hiện nay, các Tòa án còn có ý kiến khác nhau trong việc xác định tội danh khi hàng lậu đã vào nội địa Việt Nam.
Có ý kiến cho rằng khi hàng lậu đã vào nội địa Việt Nam thì không định tội là Tội buôn lậu hoặc Tội vận chuyển trái phép hàng hóa, tiền tệ qua biên giới, mà nên xử lý về Tội trốn thuế hoặc xứ lý hành chính khi vi phạm về nguồn gốc, xuất xứ hàng hóa…
Ý kiến khác lại cho rằng, dù hàng hóa đã vào nội địa Việt Nam mà có đủ căn cứ xác định hàng hóa do buôn lậu hoặc do vận chuyển trái phép hàng hóa, tiền tệ qua biên giới thì vẫn xử lý về các tội phạm này.
Tác giả đồng tình với quan điểm thứ 2 và chỉ xử lý về tội trốn thuế hoặc vi phạm về nguồn gốc, xuất xứ hàng hóa khi không chứng minh được hành vi buôn lậu hoặc tội vận chuyển trái phép hàng hóa, tiền tệ qua biên giới. Vụ án hình sự sau đây là một ví dụ:
Vụ án Lý Gia K (trú tại tỉnh Quảng Đông, Trung Quốc) bị TAND tỉnh LS xét xử về tội “Vận chuyển trái phép tiền tệ qua biên giới” theo quy định tại Điều 189 BLHS năm 2015.
Theo nội dung Bản án sơ thẩm ngày 20/6/2018 của TAND tỉnh LS thì khoảng 17h ngày 7/8/2017, Lý Gia K ở Bằng Tường, Trung Quốc đã gặp một người đàn ông Trung Quốc tên là A Đông.
A Đông sau đó có nói chuyện thuê K việc vận chuyển 927.300 USD (tương đương hoảng hơn 20 tỷ đồng) vào thành phố Hà Nội Việt Nam, với tiền công là 3.000 Nhân dân tệ. Việc giao hàng hóa sẽ thực hiện ở thành phố LS của Việt Nam.
Một ngày sau (ngày 08/8/2017), K sau khi vào Việt Nam, tại gần trạm kiểm soát liên hợp của tỉnh LS (cách biên giới Việt Nam - Trung Quốc gần 30 km) đã nhận chiếc ba lô đựng nhiều cọc tiền USD của đối tượng Q người Trung Quốc (theo lời khai của K) nhưng cơ quan Điều tra
không xác định và bắt giữ được Q. Sau khi nhận ba lô từ Q, đến khoảng 11h40 cùng ngày, khi xe ô tô chở K cùng 2 người bạn tới khu vực Trạm kiểm soát liên hợp Dốc Quýt (LS) thì bị lực lượng Công an phát hiện, kiểm tra, bắt giữ cùng tang vật.
Ngày 20/6/2018, TAND tỉnh LS mở phiên tòa sơ thẩm, tuyên phạt bị cáo Lý Gia K phạm tội “Vận chuyển trái phép tiền tệ qua biên giới”
Qua xét xử, có ý kiến cho rằng bị cáo K không phạm tội vận chuyển trái phép tiền tệ qua biên giới. Bởi vì, đối với tội vận chuyển trái phép tiền tệ qua biên giới thì một trong những yếu tố cấu thành tội phạm là phải đảm bảo về mặt khách quan bắt buộc của hành vi như: hành vi mang hàng hóa…trái phép qua biên giới, giá trị hàng phạm pháp, số lượng hàng phạm pháp, đặc biệt dấu hiệu qua biên giới… nếu thiếu các dấu hiệu này thì dù một người có hành vi vận chuyển trái phép hàng hoá, tiền Việt Nam, ngoại tệ, kim khí quý, đá quý, di vật, cổ vật, bảo vật quốc gia cũng không phải là hành vi vận chuyển trái phép tiền tệ qua biên giới.
Thực tế trong vụ án này, nguyên tắc suy đoán vô tội đã không được áp dụng vì bị cáo bị bắt tại khu vực Trạm kiểm soát liên hợp Dốc Quýt thuộc địa phận xã Phú Xá, huyện Cao Lộc, tỉnh LS là trong lãnh thổ Việt Nam, không phải là khu vực biên giới theo quy định tại khoản 1, Điều 6 Luật Biên giới quốc gia (Khu vực biên giới trên đất liền gồm xã, phường, thị trấn có một phần địa giới hành chính trùng hợp với biên giới quốc gia trên đất liền). Nên hành vi của K không cấu thành tội vận chuyển trái phép
hàng hóa, tiền tệ qua biên giới.
Tuy nhiên, trên cơ sở xem xét các chứng cứ, đánh giá hành vi của bị cáo, Tòa án xác định bị cáo K đã thỏa thuận về việc vận chuyển tiền qua biên giới và nhận tiền công từ A Đông…Do đó, Tòa án tuyên buộc bị cáo K về tội “Vận chuyển trái phép tiền tệ qua biên giới”.
Theo tác giả, việc xác định K là vai trò đồng phạm với đối tượng A Đông người Trung Quốc đã trực tiếp đưa số tiền qua biên giới là phạm tội vận chuyển trái phép tiền tệ qua biên giới, mặc dù hàng hóa, tiền tệ đã qua biên giới, nhưng K đã thỏa thuận trước với A Đông trước khi đưa hàng hóa, tiền tệ trái phép vào Việt Nam.
Nếu Lý Gia K không có sự bàn bạc thỏa thuận cùng A Đông tại Bằng Tường Trung Quốc về việc vận chuyển thuê số tiền 927.300 USD vào Việt Nam mà chỉ nhận vận chuyển thuê khi A Đông đã đưa số tiền qua biên giới Việt Nam khi đem tiền về đến trạm kiểm soát Liên hợp Dốc Quýt mới giao cho Lý Gia K thì hành vi của K không phạm tội vận chuyển trái phép tiền tệ qua biên giới. Bởi tội vận chuyển trái phép tiền tệ qua biên giới do A Đông thực hiện đã hoàn thành khi đã đưa trái phép số tiền quan biên giới. Hành vi của Lý gia K vận chuyển số USD trong nội địa Việt Nam không bị coi là tội phạm vận chuyển trái phép hàng hóa, tiền tệ qua biên giới.