Việc quy định các loại tội phạm khác nhau, các biện pháp hình phạt khác nhau tạo cơ sở để định ra các mức độ nghiêm khắc khác nhau trong hệ thống chế tài của luật hình sự. Các mức độ đó là tiền đề quan trọng để Toà án áp dụng trách nhiệm hình sự đối với bị cáo. Và do đó, chế tài là yếu tố cụ thể, trực tiếp tác động đến quyền con ngời của bị cáo. Vì lẽ đó, việc xây dựng hệ thống chế tài địi hỏi phải đảm bảo nguyên tắc tơng xứng giữa mức độ nghiệm trọng của tội phạm và mức độ nghiêm khắc của chế tài, đồng thời phải bảo đảm tơng xứng và hợp lý giữa các tội trong phần các tội phạm của Bộ luật hình sự. Bởi vì, nh Mác viết "Nếu nh khái niệm phạm tội giả định phải có sự trừng phạt, thì tội phạm thực tế lại giả định phải có một mức độ trừng phạt nhất định. Tội phạm thực tế là có giới hạn. Vì vậy, cả sự trừng phạt cũng phải có giới hạn, dẫu chỉ là để cho nó có tính chất thực tế - nó phải đợc hạn chế bởi nguyên tắc của pháp luật để trở thành hợp pháp. Vấn đề là ở chỗ làm cho sự trừng phạt trở thành hậu quả thực tế của việc phạm tội. Dới con mắt của kẻ phạm tội, sự trừng phạt phải là kết quả tất yếu của hành vi của ngời đó, do đó
phải là hành vi của chính ngời đó. Giới hạn của hành vi của y phải là giới hạn của sự trừng phạt" [42, 181].
Để mức độ nghiêm khắc của hình phạt đợc biểu hiện bằng các chế tài cụ thể tơng xứng với mức độ nghiêm trọng của tội phạm, khơng thể khơng tính đến năng lực trách nhiệm hình sự, lứa tuổi, các hình thức lỗi, động cơ, mục đích... của ngời phạm tội. Vì khơng nh vậy thì quyền con ngời của họ sẽ không đợc bảo đảm. Điều này đợc thể hiện rõ nét trong luật hình sự Việt Nam; chẳng hạn đối với ngời cha thành niên trong các độ tuổi khác nhau có các mức hình phạt khác nhau, tội giết ngời với tội vơ ý làm chết ngời có mức hình phạt khác nhau...
Việc quy định chế tài cịn căn cứ vào tính chất, giá trị, ý nghĩa, vai trị, tầm quan trọng của các quan hệ xã hội bị xâm hại, tính chất của hành vi và hậu quả do tội phạm gây ra. Chẳng hạn hình phạt đối với tội cố ý gây thơng tích hoặc gây tổn hại sức khoẻ của ngời khác (Điều 104 BLHS) nghiêm khắc hơn so với hình phạt đối với tội gây rối trật tự cơng cộng (Điều 245 BLHS); hoặc giết ngời khơng vì các động cơ, mục đích.... đợc quy định tại khoản 1 Điều 93 BLHS thì thuộc khoản 2 có mức hình phạt ít nghiêm khắc hơn, hoặc ngời phạm tội gây hậu quả nghiêm trọng bao giờ cũng chịu mức hình phạt nghiêm khắc hơn trờng hợp tơng tự nhng khơng có tình tiết đó.
Đối với các tội phạm về sở hữu, về kinh tế, luật hình sự quy định việc định lợng giá trị để làm cơ sở phân biệt tội phạm với vi phạm hành chính, đồng thời cũng là cơ sở để quy định các chế tài cho tơng xứng với các mức độ nghiêm khắc khác nhau của tội phạm, tránh tình trạng xử lý tuỳ tiện. Chẳng hạn thơng thờng ngời nào có hành vi chiếm đoạt tài sản có giá trị từ 500.000 đồng trở lên mới cấu thành tội phạm. Tuy nhiên trờng hợp chiếm đoạt dới 500.000 đồng cũng cấu thành tội phạm trong trờng hợp gây hậu quả nghiêm trọng hoặc đã bị xử phạt hành chính hoặc cha đợc xóa án tích về hành vi chiếm đoạt (Điều 137, 138, 139 BLHS) và chẳng hạn, Điều 154 Bộ luật hình sự quy định các mức hình phạt khác nhau tơng ứng với số lợng hàng hoá, tiền tệ do ngời phạm tội vận chuyển qua biên giới nhiều hay ít. Bộ luật hình sự hiện nay quy định hình phạt tiền vừa là hình phạt chính, vừa là hình phạt bổ sung nhng phần lớn là hình phạt bổ sung. Do đó, Bộ luật cha thể hiện đúng vai trị của hình phạt tiền. Bên cạnh đó, khoảng cách tối thiểu và tối đa của hình
phạt này cịn quá rộng (từ 10 đến 100 triệu đồng: khoản 4 Điều 153, khoản 1 Điều 158...; từ 5 đến 50 triệu đồng: khoản 1 Điều 155, khoản 1, Điều 159); dẫn đến việc dễ tuỳ tiện khi áp dụng.
Để tránh đợc việc xâm hại quyền con ngời của ngời phạm tội - bị cáo thì việc xây dựng và áp dụng chế tài đối với họ đòi hỏi phải đảm bảo nguyên tắc cơng bằng, có nghĩa là chế tài "khơng chỉ phù hợp nghiêm khắc với mức độ nghiêm trọng của hành vi phạm tội đợc mơ tả trong luật, có phân hố cao mà còn phải cân xứng với các chế tài quy định đối với việc thực hiện các tội phạm khác" [38;9,10].
Một mặt, vì tính khơng đồng loại của các hành vi phạm tội, mặt khác để tạo cho việc phân hố trách nhiệm hình sự nên trong luật hình sự nớc ta tất cả chế tài đợc quy định trong phần các tội phạm đợc xây dựng theo kiểu tuỳ nghi lựa chọn đối với chế tài quy định hình phạt chính. Ví dụ, lựa chọn giữa hình phạt tù có thời hạn với tù chung thân hoặc tử hình (khoản 1 Điều 84 BLHS); cảnh cáo hoặc phạt tiền với cải tạo khơng giam giữ hoặc tù có thời hạn (khoản 1 Điều 161 BLHS).
Về hình phạt tù, chế tài quy định mức tối thiểu và mức tối đa, tạo cho Toà án khả năng lựa chọn một hình phạt tơng xứng áp dụng đối với ngời phạm tội. Nhng mặt khác, khoảng cách quá xa giữa mức tối thiểu và mức tối đa trong từng khung hình phạt (từ 5 năm đến 15 năm: khoản 2 Điều 80, khoản 2 Điều 81...; từ 12 đến 20 năm , chung thân hoặc tử hình....) cũng tạo ra cơ sở cho sự tuỳ tiện, hay "chạy chọt", không thống nhất trong áp dụng hình phạt. Trong khi đó, hình phạt hiện nay cần có những căn cứ pháp luật đảm bảo phân hố trách nhiệm hình sự và cá thể hố hình phạt nhằm góp phần thiết lập, xây dựng Nhà nớc pháp quyền của dân, do dân, vì dân.
Nh vậy, để đảm bảo quyền con ngời, quyền công dân của ngời phạm tội, đòi hỏi phải xây dựng đợc hệ thống chế tài cơng bằng, tạo cho Tồ án khả năng cá thể hố hình phạt. Từ đó đặt ra vấn đề quan trọng là "cần tìm ra một sự tơng quan tối u giữa các giới hạn có tính ngun tắc của hoạt động của các cơ quan áp dụng pháp luật hình sự với giới hạn ở đó luật giao cho các cơ quan đó thẩm quyền độc lập ra quyết định. Vấn đề về sự kết hợp giới hạn của luật và giới hạn của sự phán xét độc lập tơng đối của Toà án có ý nghĩa rất lớn
trong việc giải quyết những vấn đề trách nhiệm và hình phạt đối với ngời có lỗi" [22,93].
Có thể khẳng định rằng, sự thể hiện tập trung của công bằng là ở luật. Cho nên, nếu luật quy định trách nhiệm hình sự, tội phạm, hệ thống hình phạt, hệ thống chế tài càng rõ ràng, cụ thể, thì cơng bằng, dân chủ, nhân đạo, pháp chế càng đợc bảo đảm. Nhng trong thực tiễn thì những quy phạm có đầy đủ đến bao nhiêu đi chăng nữa cũng không bao hàm hết đợc những tình tiết của tội phạm, cũng nh không thể tạo dựng hết đợc những "khuôn mẫu" cho việc áp dụng các biện pháp trách nhiệm đợc tơng xứng với tội phạm. Do đó, phải có sự phán xét của Toà án và nh vậy, sự phán xét (xét xử) với quyết định của Tồ án có quan hệ trực tiếp đến quyền con ngời, quyền công dân của bị cáo. Cho nên, những hành vi phạm tội trong lĩnh vực này cần phải có hình phạt thích hợp. Vì vậy, Bộ luật hình sự hiện nay quy định chế tài đối với các tội xâm phạm hoạt động t pháp mà đặc biệt là do cán bộ t pháp thực hiện nghiêm khắc hơn nhiều so với quy định trớc đây. Chẳng hạn, tội ra bản án trái pháp luật quy định mức hình phạt cao nhất là 15 năm (thay vì 7 năm theo luật trớc đây) và khơng áp dụng hình phạt cải tạo khơng giam giữ đối với tội này. Đồng thời, tội bức cung trớc đây chỉ quy định đối với ngời (nào) tiến hành điều tra, hiện nay mở rộng cả đối tợng là ngời (nào) tiến hành truy tố, xét xử nữa và mức hình phạt cao nhất đối với tội này là 15 năm (trớc đây 5 năm).