Theo quy định hiện hành Luật thương mại 2005 và Bộ luật Dân sự 2005 thì các hình thức chế tài được áp dụng đối với vi phạm hợp đồng chỉ được áp dụng đối với bên vi phạm hợp đồng khi có các căn cứ sau :
Có hành vi vi phạm hợp đồng : Hành vi vi phạm hợp đồng là hành vi không thực hiện nghĩa vụ hoặc có thực hiện nhưng thực hiện không đúng, không đầy đủ các nghĩa vụ đã cam kết thoả thuận trong hợp đồng hoặc theo quy định của pháp luật. Chẳng hạn, hành vi của doanh nghiệp không giao hàng hoặc có giao hàng nhưng doanh nghiệp giao không đúng số lượng, không đúng thời hạn,
không đúng chất lượng như cam kết…Ở đây, cũng cần lưu ý là trong quan hệ hợp đồng các bên không chỉ phải thực hiện các nghĩa vụ thoả thuận trong hợp đồng, mà còn có thể phải thực hiện những nghĩa vụ theo quy định của pháp luật. Chẳng hạn, đối với hợp đồng mua bán nhà ở thì theo quy định tại Luật nhà ở (29/11/2005) nếu chủ đầu tư xây dựng mới nhà ở để bán thì phải có nghĩa vụ bảo hành nhà ở cho người mua với thời hạn bảo hành từ 24 tháng đến 60 tháng tuỳ vào loại nhà ở, do đó, nếu trong hợp đồng mà các bên không có thoả thuận điều khoản về bảo hành nhà ở thì chủ đầu tư dự án nhà ở vẫn phải thực hiện nghĩa vụ bảo hành theo quy định của Luật nhà ở. Nếu vi phậm chất lượng trong thời hạn bảo hành thì chủ đầu tư có thể phải gánh chịu biện pháp trách nhiệm pháp lý.
Có thiệt hại thực tế xảy ra : Thiệt hại thực tế ở đây được hiểu là những thiệt hại vật chất có thể tính toán được bằng tiền, chứ không phải là những thiệt hại phi vật chất.
Trong quan hệ hợp đồng thiệt hại thực tế xảy ra là căn cứ không thể thiếu được để cho phép bên bị vi phạm hợp đồng áp dụng biện pháp chế tài bồi thường thiệt hại. Còn đối với chế tài khác thì thiệt hại thực tế có thể được coi là tình tiết để xác định mức độ nặng, nhẹ của chế tài được áp dụng. Ở đây, có thể hiểu thiệt hại thực tế xảy ra cho bên bị vi phạm hợp đồng bao gồm :
Tài sản bị hư hỏng, mất mát, huỷ hoại : là sự giảm sút giá trị của một tài sản hoặc sự thiếu hụt về tài sản do người có nghĩa vụ gây ra.
Các chi phí thực tế và hợp lý mà bên bị vi phạm phải bỏ ra, phải gánh chịu do hành vi vi phạm hợp đồng của bên vi phạm gây ra như tiền lãi họ phải trả cho ngân hàng hoặc các khoản thu nhập trực tiếp và thực tế mà bên bị vi phạm không thu được do vi phạm hợp đồng gây ra, các chi phí để ngăn chặn và hạn chế thiệt hại, tiền phạt vi phạm hợp đồng và tiền bồi thường thiệt hại mà bên bị vi phạm phải trả cho người khác xuất phát từ hành vi vi phạm hợp đồng của bên vi phạm.
Nếu bên vi phạm chậm thanh toán tiền thì bên bị vi phạm có quyền yêu cầu trả tiền lãi trên số tiền chậm trả đó theo lãi suất nợ quá hạn trung bình trên thị trường tại thời điểm thanh toán tương ứng với thời gian chậm trả (Điều 306 Luật thương mại 2005).
Có mối liên hệ nhân quả giữa hành vi vi phạm hợp đồng và thiệt hại thực tế xảy ra : Mối liên hệ nhân quả giữa hành vi vi phạm hợp đồng và thiệt hại thực tế xảy ra có nghĩa là hành vi vi phạm hợp đồng là nguyên nhân trực tiếp và chủ yếu gây ra thiệt hại.
Ngược lại, bên có hành vi vi phạm hợp đồng chỉ phải bồi thường thiệt hại khi thiệt hại thực tế xảy ra là kết quả tất yếu từ hành vi vi phạm hợp đồng của họ đem lại. Điều này có nghĩa là muốn áp dụng chế tài bồi thường thiệt hại đối với bên vi phạm, thì bên bị vi phạm phải chứng minh được có mối liên hệ nhân quả giữa hành vi vi phạm của bên kia với thiệt hại thực tế xảy ra. Nếu không chứng minh được thì bên vi phạm được loại trừ trách nhiệm bồi thường thiệt hại. Bởi lẽ, trên thực tế, một hành vi vi phạm hợp đồng có thể gây ra nhiều khoản thiệt hại và một khoản thiệt hại lại cũng có thể được sinh ra do nhiều hành vi vi phạm hợp đồng, trong khi đó các chủ thể hợp đồng có thể cùng lúc tham gia vào nhiều quan hệ hợp đồng khác nhau, cho nên cần phải xác định chính xác mối liên hệ nhân quả giữa hành vi vi phạm hợp đồng và thiệt hại thực tế xảy ra là căn cứ không thể thiếu được khi xử lý vi phạm hợp đồng mà có áp dụng chế tài bồi thường thiệt hại.
Có lỗi của bên vi phạm hợp đồng : Lỗi được hiểu là trạng thái tâm lý của chủ thể đối với hành vi vi phạm của mình cũng như đối với hậu quả mà hành vi vi phạm đó gây ra. Lỗi là thái độ chủ quan và nhận thức lý trí của bên vi phạm nghĩa vụ đối với hành vi và hậu quả gây ra. Qua đó, xác định được mức độ lỗi và hình thức lỗi của người vi phạm.
Lỗi là căn cứ không thể thiếu được để áp dụng tất cả các biện pháp chế tài xử lý vi phạm hợp đồng. Trong quan hệ hợp đồng thì lỗi được áp dụng để xử lý vi phạm hợp đồng là lỗi suy đoán, nghĩa là chỉ cần có hành vi vi phạm hợp đồng của một bên thì đương nhiên họ bi coi là có lỗi. Chính vì thế khi áp dụng chế tài xử lý vi phạm hợp đồng thì bên bị vi phạm chỉ cần chứng minh có hành vi không thực hiện hoặc thực hiện không đúng, không đầy đủ nghĩa vụ đã cam kết trong hợp đồng hoặc theo quy định của pháp luật từ phía bên vi phạm là được. Tuy