Một là, cần sửa đổi Luật Ban hành văn bản QPPL của HĐND, UBND năm 2004 để thống nhất, phù hợp với quy định tại Luật Ban hành văn bản QPPL năm
2008.
Những nguyên tắc, yêu cầu đối với việc ban hành, kiểm tra và xử lý văn bản QPPL nói chung được quy định trong Luật Ban hành văn bản QPPL năm 2008, tuy nhiên, Luật Ban hành văn bản QPPL của HĐND, UBND năm 2004 chưa có quy định về giám sát, kiểm tra và xử lý văn bản QPPL. Cơ sở pháp lý duy nhất để triển khai hoạt động kiểm tra và xử lý văn bản QPPL ở trung ương và địa phương chủ yếu căn cứ vào quy định tại Nghị định số 40/2010/NĐ-CP của Chính phủ.
Bên cạnh đó, các nguyên tắc chung về ban hành văn bản như nguyên tắc công khai, minh bạch trong quá trình xây dựng, ban hành văn bản QPPL; nguyên
90
tắc bảo đảm tính khả thi của văn bản QPPL… cũng cần được bổ sung trong Luật Ban hành văn bản QPPL của HĐND, UBND năm 2004. Đồng thời, Luật Ban hành văn bản QPPL của HĐND, UBND năm 2004 cũng cần phân định thẩm quyền ban hành văn bản QPPL nhằm bảo đảm tính minh bạch, không chồng chéo. Đối với UBND cấp tỉnh, Luật cần sửa đổi theo hướng chỉ trao thẩm quyền cho UBND tỉnh ban hành văn bản QPPL với hình thức Quyết định, loại bỏ hình thức Chỉ thị vì xét về bản chất, hình thức Chỉ thị là hình thức văn bản được sử dụng để UBND chỉ đạo, điều hành quản lý nên không phù hợp khi đặt ra các QPPL. Hơn nữa, loại bỏ hình thức Chỉ thị với tính chất là văn bản QPPL cũng phù hợp với quy định của Luật Ban hành văn bản QPPL năm 2008 khi loại đi thẩm quyền ban hành chỉ thị QPPL của Thủ tướng Chính phủ, Bộ trưởng, Thủ trưởng cơ quan ngang Bộ.
Hai là, cần xác định rõ đối tượng, phạm vi kiểm tra và xử lý văn bản QPPL.
Khoản 3 Điều 1 Nghị định số 40/2010/NĐ-CP của Chính phủ về kiểm tra và xử lý văn bản QPPL quy định: "Văn bản có chứa quy phạm pháp luật nhưng không được ban hành bằng hình thức văn bản quy phạm pháp luật; văn bản có chứa quy phạm pháp luật hoặc có thể thức và nội dung như văn bản quy phạm pháp luật do cơ quan, người không có thẩm quyền tại Bộ, ngành và địa phương ban hành cũng
được kiểm tra, xử lý theo quy định tại Nghị định này". Như vậy, văn bản có chứa
QPPL cũng là đối tượng của hoạt động kiểm tra và xử lý. Luật Ban hành văn bản QPPL năm 2008, Luật Ban hành văn bản QPPL của HĐND, UBND năm 2004 đều đã đưa ra khái niệm văn bản QPPL. Tuy nhiên, về dấu hiệu văn bản có "chứa quy phạm pháp luật" còn chưa được quy định cụ thể, rõ ràng. Đây là một khó khăn trên thực tế, vì hiện nay một số cán bộ trực tiếp thực hiện kiểm tra văn bản QPPL còn lúng túng và không nhận diện được chính xác đối tượng văn bản QPPL để tiến hành kiểm tra, xử lý dẫn đến nhiều trường hợp kiểm tra, xử lý nhầm đối tượng. Để khắc phục tình trạng này, trong các văn bản luật, cần quy định dấu hiệu đặc trưng của văn bản QPPL nhằm tạo điều kiện cho cơ quan ban hành văn bản cũng như kiểm tra, xử lý văn bản QPPL được chính xác. Các dấu hiệu đặc trưng của văn bản QPPL cần được quy định bao gồm:
91 thực hiện;
- Nội dung văn bản phải chứa đựng QPPL (bao gồm cả chủ trương, đường lối, chính sách của Đảng, pháp luật của Nhà nước, những quy phạm nguyên tắc, quy phạm giải thích, hướng dẫn và quy tắc xử sự chung);
- Có tính chất bắt buộc chung, được áp dụng nhiều lần trong thực tiễn;
- Trình tự, thủ tục, hình thức văn bản QPPL phải tuân theo các quy định của Luật.
Như vậy, chỉ văn bản QPPL nào đáp ứng đầy đủ các dấu hiệu trên mới là văn bản QPPL theo đúng nghĩa, trong đó dấu hiệu "nội dung văn bản phải chứa đựng QPPL" có tính chất quyết định. Phải có nội dung chứa đựng QPPL mới xem xét đến chủ thể có thẩm quyền ban hành, mới phải tuân thủ trình tự do Luật định và mới có tính bắt buộc chung, được thực hiện nhiều lần trong thực tiễn. Từ đó, cơ quan ban hành cũng như kiểm tra và xử lý sẽ lựa chọn được chính xác đâu là văn bản QPPL, đâu là văn bản cá biệt và văn bản hành chính thông thường nhằm khắc phục tình trạng nhận diện nhầm đối tượng.
Ba là, hoàn thiện quy trình kiểm tra và xử lý văn bản QPPL nhằm đảm bảo việc kiểm tra, xử lý kịp thời, có hiệu quả và theo quy trình chặt chẽ, thống nhất trên toàn quốc.
Công tác kiểm tra và xử lý văn bản QPPL lần đầu tiên được quy định tại Nghị định số 135/2003/NĐ-CP của Chính phủ ngày 14/11/2003. Qua 7 năm triển khai thực hiện, Nghị định số 135/2003/NĐ-CP bộc lộ một số hạn chế như: chưa có quy định về việc lập hồ sơ kiểm tra văn bản, chưa có quy định kiểm tra và xử lý văn bản trong trường hợp văn bản có nội dung thuộc bí mật nhà nước, chưa đưa ra một quy trình cụ thể khi tiến hành hoạt động kiểm tra và xử lý văn bản… Để khắc phục hạn chế đó, ngày 12/4/2010, Chính phủ đã ban hành Nghị định số 40/2010/NĐ-CP thay thế Nghị định số 135/2003/NĐ-CP. Tuy nhiên, trong thời gian tới, Chính phủ cần sửa đổi, bổ sung thủ tục, trình tự kiểm tra và xử lý văn bản QPPL được quy định tại Nghị định số 40/2010/NĐ-CP theo hướng sau:
- Về thời gian tiến hành kiểm tra văn bản QPPL do chính quyền địa phương ban hành
92
Pháp luật hiện hành chưa có quy định về thời hạn tự kiểm tra văn bản QPPL đối với cơ quan có thẩm quyền cũng như đơn vị thực hiện việc tự kiểm tra. Vì vậy, trên thực tế, có cơ quan tiến hành kiểm tra ngay sau khi nhận được văn bản QPPL, có những cơ quan tiến hành kiểm tra sau nhiều ngày, thậm chí sau nhiều năm văn bản mới được kiểm tra. Đây là một trong những nguyên nhân dẫn đến sự tùy tiện của mỗi cơ quan kiểm tra văn bản, đồng thời làm giảm ý nghĩa của hoạt động kiểm tra và xử lý văn bản QPPL là phải được tiến hành thường xuyên, toàn diện, kịp thời để nâng cao chất lượng, hiệu quả công tác xây dựng và hoàn thiện hệ thống pháp luật. Hiện nay, Luật Ban hành văn bản QPPL năm 2008 chưa có quy định thay đổi về thẩm quyền ban hành văn bản QPPL của HĐND, UBND cấp huyện, cấp xã nên hoạt động kiểm tra văn bản QPPL do chính quyền địa phương ban hành nên được tiến hành theo hướng: Phòng Kiểm tra, theo dõi thi hành pháp luật thuộc Sở Tư pháp các tỉnh, thành phố thực hiện việc kiểm tra văn bản QPPL của HĐND, UBND cấp huyện trong thời hạn 10 ngày kể từ ngày nhận được văn bản QPPL. Phòng Tư pháp huyện sẽ thực hiện kiểm tra văn bản QPPL của HĐND, UBND cấp xã trong thời hạn 05 ngày kể từ ngày nhận được văn bản QPPL. Việc quy định như vậy bảo đảm sự phù hợp với từng cơ quan có thẩm quyền kiểm tra văn bản, đồng thời đáp ứng đúng về nguyên tắc kiểm tra và xử lý văn bản là phải thường xuyên, toàn diện và kịp thời.
- Về trình tự, thủ tục kiểm tra đối với văn bản QPPL do chính quyền địa phương ban hành theo thủ tục rút gọn
Điều 47 Luật Ban hành văn bản QPPL của HĐND, UBND năm 2004 quy định: Trong trường hợp phải giải quyết các vấn đề phát sinh đột xuất, khẩn cấp trong phòng, chống thiên tai, cháy nổ, dịch bệnh, an ninh, trật tự thì UBND cấp tỉnh, cấp huyện và cấp xã ban hành Quyết định, Chỉ thị theo trình tự, thủ tục rút gọn. Tuy nhiên, Nghị định số 40/2010/NĐ-CP của Chính phủ không quy định về trình tự, thủ tục kiểm tra, xử lý văn bản QPPL được ban hành theo thủ tục rút gọn. Theo tác giả, dù văn bản QPPL được ban hành theo thủ tục thông thường hay thủ tục rút gọn thì cơ quan ban hành vẫn phải bảo đảm tính hợp pháp, tính hợp lý của văn bản đó. Hơn nữa, đối với Quyết định, Chỉ thị của UBND các cấp ban hành trong
93
trường hợp khẩn cấp, đột xuất, Luật không quy định bắt buộc phải qua thẩm định. Do vậy, sau khi văn bản QPPL được ban hành, Sở Tư pháp, Phòng Tư pháp và công chức Tư pháp – hộ tịch xã phải tiến hành kiểm tra ngay đối với Quyết định, Chỉ thị đó là cần thiết. Trình tự, thủ tục kiểm tra trong trường hợp này cũng cần rút gọn hơn so với thủ tục kiểm tra, xử lý thông thường.
Bốn là, quy định rõ các biện pháp xử lý đối với văn bản QPPL có dấu hiệu bất hợp pháp, bất hợp lý.
Hiện nay, cả Hiến pháp, Luật ban hành văn bản QPPL năm 2008, Luật ban hành văn bản QPPL của HĐND, UBND năm 2004 đều quy định chung chung về các biện pháp xử lý văn bản QPPL và không quy định rõ thế nào là văn bản có dấu hiệu bất hợp pháp, bất hợp lý tương ứng với từng biện pháp xử lý. Đến Nghị định số 40/2010/NĐ-CP khi quy định về biện pháp xử lý văn bản QPPL đã bước đầu cụ thể hơn nhưng còn thiếu các biện pháp sửa đổi, bổ sung, thay thế. Đối với biện pháp hủy bỏ, bãi bỏ, Nghị định mới chỉ quy định những dấu hiệu bất hợp pháp , bất hợp lý của văn bản QPPL nhưng chưa bao quát, rõ ràng. Trên thực tế, biện pháp hủy bỏ và bãi bỏ văn bản rất dễ áp dụng nhầm lẫn và không thống nhất. Điểm giống nhau giữa hai biện pháp này thể hiện ở chỗ: đều là hành vi của cơ quan nhà nước có thẩm quyền nhằm tuyên bố vô hiệu đối với văn bản QPPL có dấu hiệu bất hợp pháp, bất hợp lý. Tuy nhiên, xét về bản chất và hậu quả pháp lý của việc áp dụng hai biện pháp này là hoàn toàn khác nhau. Văn bản QPPL bị hủy bỏ sẽ hết hiệu lực pháp lý kể từ khi văn bản đó được ban hành, có nghĩa là phủ nhận thời gian tồn tại của văn bản QPPL trên thực tế. Vì vậy, khi cơ quan có thẩm quyền áp dụng biện pháp hủy bỏ, ngoài việc văn bản đó hết hiệu lực pháp lý còn phát sinh trách nhiệm bồi thường, bồi hoàn của chủ thể ban hành văn bản đối với đối tượng chịu sự tác động trực tiếp của văn bản nếu văn bản đó gây thiệt hại cho họ. Còn với biện pháp bãi bỏ, văn bản QPPL bị bãi bỏ chỉ hết hiệu lực pháp lý kể từ thời điểm văn bản tuyên bố bãi bỏ được ban hành. Nghĩa là toàn bộ thời gian tồn tại của văn bản QPPL đó vẫn được thừa nhận là hợp pháp. Do vậy, khi áp dụng biện pháp bãi bỏ, các cơ quan có thẩm quyền xử lý không phải chịu trách nhiệm bồi thường, bồi hoàn. Vì vậy, trong thời gian tới, Nghị định số 40/2010/NĐ-CP về kiểm tra và xử lý văn bản QPPL cần
94
được sửa đổi quy định về biện pháp xử lý theo hướng quy định rõ điều kiện áp dụng từng biện pháp xử lý phù hợp với các dấu hiệu bất hợp pháp, bất hợp lý của văn bản QPPL; bổ sung các biện pháp xử lý văn bản QPPL như sửa đổi, bổ sung, thay thế để
làm cơ sở cho các cơ quan có thẩm quyền áp dụng dễ dàng và thống nhất.
Năm là, cần quy định rõ các hành vi vi phạm cụ thể trong hoạt động xây
dựng ban hành VBQPPL để làm căn cứ xác định trách nhiệm đối chủ thể vi phạm
trong việc xử lý, ban hành hoặc tham mưu ban hành văn bản QPPL bất hợp pháp.
Trong quá trình xây dựng cho đến hoàn thiện một văn bản QPPL, bất kỳ một khâu nào từ xây dựng, góp ý, thẩm định, kiểm tra nếu thực hiện không tốt đều ảnh hưởng tới chất lượng của văn bản. Vì vậy, các cơ quan nhà nước có trách nhiệm tham mưu soạn thảo, thẩm định hay ban hành văn bản đều cần nâng cao ý thức trách nhiệm, kỷ luật công vụ để bảo đảm mục đích chung là hoàn thiện hệ thống pháp luật. Mặc dù, Điều 34 Nghị định số 40/2010/NĐ-CP quy định Bộ trưởng Bộ Nội vụ chủ trì, phối hợp với Bộ trưởng Bộ Tư pháp hướng dẫn cụ thể về xem xét, xử lý trách nhiệm đối với người, cơ quan ban hành văn bản trái pháp luật nhưng đến nay hai Bộ vẫn chưa ban hành thông tư liên tịch hướng dẫn vấn đề này. Vì vậy, trên thực tế, chưa có cơ quan ban hành văn bản QPPL cũng như công chức tham mưu soạn thảo, thẩm định, thẩm tra bị truy cứu trách nhiệm pháp lý như trách nhiệm kỷ luật, trách nhiệm vật chất hay trách nhiệm hình sự. Trong thời gian tới, Bộ Nội vụ và Bộ Tư pháp cần sớm ban hành thông tư liên tịch hướng dẫn cụ thể về nội dung này theo hướng:
- Cần xác định rõ những hành vi vi phạm trong hoạt động xây dựng văn bản QPPL, tăng cường trách nhiệm của cơ quan chủ trì soạn thảo văn bản QPPL; cần có chế tài xử lý nghiêm khắc các cơ quan đề xuất xây dựng văn bản QPPL nhưng không tiến hành soạn thảo được hoặc tiến độ soạn thảo quá chậm so với chương trình; không tiến hành khảo sát, đánh giá thực trạng trước khi soạn thảo; không lập báo cáo đánh giá tác động của dự thảo văn bản QPPL hoặc lập nhưng sơ sài, không có minh chứng cụ thể; không tổ chức lấy ý kiến đóng góp của các đối tượng chịu sự tác động của văn bản cũng như của các bộ, ngành có liên quan; không đăng tải công khai dự thảo văn bản QPPL trên website của cơ quan mình; không gửi dự thảo văn
95
bản QPPL cho cơ quan có thẩm quyền thẩm định, thẩm tra dự thảo văn bản QPPL…
- Quy định rõ các biện pháp chế tài xử lý đối với cơ quan, người đã ban hành văn bản trái pháp luật, cũng như cơ quan, người đã tham mưu, trình văn bản có nội dung trái pháp luật. Cần quy định rõ về hình thức, mức độ phải chịu trách nhiệm kỷ luật, trách nhiệm dân sự hay trách nhiệm hình sự đối với cơ quan, người đã ban hành và cả người đã tham mưu, đề xuất nội dung trái pháp luật trong trường hợp người đó có lỗi.
Cũng cần lưu ý xem xét đến vấn đề bồi thường thiệt hại về vật chất. Ví dụ: đối với văn bản QPPL của chính quyền địa phương do tập thể HĐND, UBND ban hành (Chủ tịch HĐND, Chủ tịch UBND ký văn bản với tư cách thay mặt tập thể), vậy vấn đề xử lý bồi thường thiệt hại với tư cách cá nhân như thế nào? Cần phải xác định: khi ban hành văn bản QPPL là các cơ quan, cá nhân có thẩm quyền thực hiện nhiệm vụ nhân danh Nhà nước. Do vậy, hậu quả do văn bản QPPL trái pháp luật gây ra, trước tiên trách nhiệm thuộc về cơ quan nhà nước phải đứng ra bồi thường thiệt hại, sau đó xác định trách nhiệm của từng cá nhân tham gia vào quá trình ban hành, tiền kiểm và hậu kiểm văn bản, như: tham mưu đề xuất, soạn thảo dự thảo văn bản; thẩm tra, thẩm định văn bản; người có thẩm quyền kiểm tra, xử lý văn bản đã không phát hiện và xử lý kịp thời đối với văn bản QPPL trái luật...
- Quy định rõ về chức năng, nhiệm vụ, quyền hạn đồng thời trách nhiệm của các cơ quan có thẩm quyền kiểm tra, xử lý, cũng như các cơ quan có trách nhiệm phối hợp thực hiện công tác kiểm tra văn bản QPPL, có cơ chế kỷ luật, khen thưởng công minh và kịp thời;
- Bên cạnh việc xử lý đối với cơ quan, người đã ban hành văn bản trái pháp luật, cũng cần xem xét đến trách nhiệm của cơ quan, người có trách nhiệm kiểm tra