mất tích hoặc là đã chết
3.2.3.1. Sửa đổi quy định tại Điều 78 BLDS năm 2005
Theo quy định tại khoản 1 Điều 78 BLDS năm 2005, trước khi nộp đơn yêu cầu tuyên bố một người mất tích, người yêu cầu phải ″áp dụng đầy đủ các biện pháp thông báo, tìm kiếm theo quy định của pháp luật TTDS nhưng vẫn không có tin tức xác thực về việc người đó còn sống hay đã chết″. Quy định như vậy khiến
cho nhiều người cho rằng, "biện pháp thông báo, tìm kiếm theo quy định của pháp luật TTDS" ở đây chính là thủ tục thông báo tìm kiếm người vắng mặt tại nơi cư trú quy định tại Chương XXII BLTTDS. Điều đó có nghĩa là phải trải qua thủ tục thông báo tìm kiếm người vắng mặt tại nơi cư trú đối với người biệt tích trước khi nộp đơn yêu cầu tuyên bố người đó mất tích. Trong khi đó, theo quy định của BLTTDS thì không nhất thiết phải trải qua thủ tục thông báo tìm kiếm người vắng mặt tại nơi cư trú rồi mới đến thủ tục tuyên bố một người mất tích. Vì vậy, để tránh những sai sót không đáng có, chúng tôi đề nghị bỏ cụm từ "mặc dù đã áp dụng đầy đủ các biện pháp thông báo, tìm kiếm theo quy định của pháp luật TTDSnhưng vẫn không có tin tức xác thực về việc người đó còn sống hay đã chết" tại Điều 78 BLDS năm 2005
3.2.3.2. Sửa đổi quy định tại khoản 2 Điều 81 BLDS năm 2005
Hiện nay, liên quan đến vấn đề xác định thời điểm chết của người bị tuyên bố là đã chết có rất nhiều ý kiến, quan điểm khác nhau.
Quan điểm thứ nhất cho rằng, trong trường hợp được quy định tại điểm a và
điểm d khoản 1 Điều 81 BLDS (người biệt tích đã qua hoặc không qua thủ tục tuyên bố mất tích) thì ngày chết của người bị tuyên bố là đã chết được xác định vào ngày có tin tức cuối cùng của người đó; nếu không xác định được ngày có tin tức cuối cùng thì ngày chết được xác định là ngày đầu tiên của tháng tiếp theo tháng có
tin tức cuối cùng; nếu không xác định được ngày, tháng có tin tức cuối cùng thì ngày chết được xác định là ngày đầu tiên của năm tiếp theo năm có tin tức cuối cùng. Đối với trường hợp mà Tòa án tuyên bố một người là đã chết được xác định theo một sự kiện (tai nạn, thảm họa hay chiến tranh) thì ngày chết của người bị tuyên bố là đã chết được xác định là ngày xảy ra tai nạn, ngày xảy ra thảm họa hoặc ngày kết thúc chiến tranh [82, tr 188-189]. Theo chúng tôi, đối với trường hợp quy định tại điểm a và điểm d khoản 1 Điều 81 BLDS thì ngày nhận được tin tức cuối cùng của người bị yêu cầu tuyên bố là đã chết chỉ là cơ sở để xác định ngày có quyền yêu cầu của người có quyền. Tương tự, đối với trường hợp quy định tại điểm b khoản 1 Điều 81 BLDS thì ngày kết thúc chiến tranh cũng chỉ là ngày để xác định ngày phát sinh quyền yêu cầu của người có quyền.
Quan điểm thứ hai cho rằng, ngày chết của người bị tuyên bố là đã chết
được xác định là ngày người đó rời khỏi nơi cư trú. Chúng tôi cũng không đồng tình với quan điểm này. Ví dụ: Nguyễn Văn A rời khỏi nơi cư trú đi làm ăn xa từ ngày 01/01/2003 và thỉnh thoảng ông vẫn điện về cho gia đình và ngày 09/5/2004 là lần cuối cùng gia đình nhận được tin tức của ông. Nay vợ ông yêu cầu Tòa án tuyên bố ông đã chết. Như vậy, nếu theo quan điểm trên thì ngày chết của ông Nguyễn Văn A là ngày 01/01/2003, tuy nhiên, rõ ràng gia đình ông vẫn nhận được tin tức của ông cho đến ngày 09/05/2004.
Quan điểm thứ ba cho rằng, ngày chết của người bị tuyên bố là đã chết được
xác định như sau: Đối với trường hợp đã có quyết định tuyên bố mất tích của Tòa án thì ngày chết phải được xác định là ngày kế tiếp sau ba năm kể từ ngày quyết định tuyên bố mất tích của tòa án có hiệu lực pháp luật; Đối với trường hợp biệt tích trong chiến tranh thì thời điểm chết phải được xác định là ngày kế tiếp sau năm năm kể từ ngày chiến tranh kết thúc; Đối với trường hợp bị tai nạn hoặc thảm họa, thiên tai thì thời điểm chết được xác định là ngày kế tiếp sau một năm kể từ ngày tai nạn hoặc thảm họa, thiên tai chấm dứt; Đối với trường hợp biệt tích năm năm liền trở lên và không có tin tức xác thực là còn sống thì thời điểm chết phải được xác định là ngày kế tiếp sau năm năm kể từ ngày được xác định là biệt tích [88].
Theo chúng tôi, quan điểm trên đã đồng nhất ngày phát sinh quyền yêu cầu khi thuộc các căn cứ tại khoản 1 Điều 81 BLDS và việc xác định ngày chết của người bị tuyên bố là đã chết tại khoản 2 Điều 81 BLDS là một. Cần xác định ngày chết phân biệt theo hai trường hợp:
- Trường hợp ngày chết không xác định được chính xác: Việc tuyên bố chết trong trường hợp này không xác định được cụ thể thời điểm chết mà dựa trên cơ sở điều kiện cần và đủ theo quy định của pháp luật để tuyên bố một người là đã chết. Vì vậy, khi rơi một trong các căn cứ quy định tại điểm a, b hoặc điểm d khoản 1 Điều 81 BLDS thì ngày chết của người bị tuyên bố là đã chết phải được xác định là ngày quyết định tuyên bố chết có hiệu lực pháp luật.
- Trường hợp ngày chết được xác định tương đối chính xác: đó là trường hợp một người có mặt trong một vụ tai nạn như máy bay bị rơi, tàu bị chìm hoặc trong vùng bị thiên tai như động đất, lũ lụt ... mà sau các nỗ lực tìm kiếm vẫn không có tin tức người đó là còn sống hay đã chết thì theo yêu cầu của người có quyền, lợi ích liên quan Tòa án ra quyết định tuyên bố người đó là đã chết. Trong trường hợp này, ngày chết được xác định là ngày xảy ra tai nạn hoặc thảm họa, thiên tai đó.
Từ những phân tích trên đây, chúng tôi đề nghị sửa đổi khoản 2 Điều 81 BLDS năm 2005 theo hướng sau:
″Toà án xác định ngày chết của người bị tuyên bố là đã chết căn cứ vào các trường hợp quy định tại khoản 1 Điều này, cụ thể:
- Đối với trường hợp quy định tại điểm a, b hoặc điểm d khoản 1 điều này thì ngày chết được xác định là ngày quyết định tuyên bố chết của Tòa án có hiệu lực pháp luật;
- Đối với trường hợp quy định tại điểm c khoản 1 điều này thì ngày chết được xác định là ngày xảy ra tai nạn hoặc thảm họa, thiên tai đó.″