- Điều kiện bảo lãnh: Để được ngân hàng bảo lãnh, cần có đủ các điều kiện sau: Phải có đầy đủ năng lực pháp luật dân sự, năng lực hành vi dân sự
2.6.2. Sự thỏa thuận của các bên trong hợp đồng bảo lãnh
- Hình thức của sự thỏa thuận
Theo quy định tại Điều 362 Bộ luật Dân sự về hình thức bảo lãnh, việc bảo lãnh phải được lập thành văn bản, có thể lập thành văn bản riêng
hoặc ghi trong hợp đồng chính. Trong trường hợp pháp luật có quy định thì văn bản bảo lãnh phải được công chứng hoặc chứng thực.
Theo quy định của Điều luật trên đây thì mọi hợp đồng bảo lãnh đều phải lập thành văn bản. Đây là một điểm mới và được coi là tiến bộ của Bộ luật Dân sự 2005, bởi vì trước bộ luật này, các quy định về hình thức bảo lãnh đều không mang tính bắt buộc phải lập thành văn bản. Trước đây, các quy định về bảo lãnh còn cho phép chúng ta hiểu rằng hợp đồng bảo lãnh có thể được giao kết bằng lời nói.
Thực tiễn giải quyết tranh chấp tại Tòa án cũng như các cơ quan tài phán khác đã chỉ ra rằng, hình thức bảo lãnh bằng lời nói không còn phù hợp với tính chất, quy mô của các giao dịch. Một hợp đồng bảo lãnh được lập thành văn bản, có chữ ký của các bên tham gia sẽ là chứng cứ có giá trị chứng minh cao hơn nhiều so với lời khai của các bên, đặc biệt là lời khai khi đã xẩy ra tranh chấp (người nào cũng khai sao cho có lợi nhất cho mình!).
Hợp đồng bảo lãnh có thể phải được công chứng, chứng thực theo quy định của pháp luật. Đối với những loại hợp đồng này thì sự ưng thuận của các bên được coi là đã đạt được kể từ khi bên cuối cùng ký vào hợp đồng. Tuy nhiên, để hợp đồng phát sinh hiệu lực, các bên cần phải tiến hành thủ tục công chứng, chứng thực. Trong khoảng thời gian từ khi bên sau cùng ký vào văn bản hợp đồng đến trước khi có chữ ký, con dấu của cơ quan công chứng, chứng thực các bên vẫn có quyền thay đổi, bổ sung hoặc rút lại những thỏa thuận trong hợp đồng bảo lãnh. Thông thường, tại cơ quan công chứng, chứng thực, người có trách nhiệm thẩm định trước khi công chứng, chứng thực sẽ lưu ý các chủ thể rằng, về nội dung nghĩa vụ của người bảo lãnh, tầm quan trọng của việc bảo lãnh; qua đó sẽ bảo đảm việc giao kết không bị nhầm lẫn hoặc bị lừa dối. Ngoài ra, Công chứng viên còn kiểm trả lại mức độ tự nguyện của người bảo lãnh nhằm tránh tình trạng giao kết hợp đồng bảo lãnh do bị đe dọa, cưỡng ép.
Đối với những hợp đồng bảo lãnh không phải công chứng, chứng thực thì hợp đồng bảo lãnh được coi là đã giao kết và bắt đầu phát sinh hiệu lực kể từ thời điểm người cuối cùng ký vào hợp đồng bảo lãnh. Thực tế giao kết hợp đồng bảo lãnh thường diễn ra theo một trong các cách sau: Bên bảo lãnh và bên nhận bảo lãnh cùng ngồi với nhau để thỏa thuận về nội dung bảo lãnh, sau khi đã thỏa thuận xong, nội dung thỏa thuận sẽ được lập thành văn bản và các bên cùng ký vào văn bản đó. Bên nhận bảo lãnh đã soạn thảo sẵn một bản hợp đồng có chữ ký và gửi cho bên bảo lãnh. Khi nhận được bản dự thảo hợp đồng này, bên bảo lãnh nếu đồng ý chỉ việc đặt bút ký vào bản hợp đồng này. Ngược lại, người bảo lãnh cũng có thể soạn thảo một bản hợp đồng bảo lãnh và gửi cho bên nhận bảo lãnh, nếu đồng ý với nội dung của bản hợp đồng thì bên nhận bảo lãnh ký vào bản hợp đồng đó.
Trong nghiệp vụ bảo lãnh ngân hàng còn ghi nhận một hình thức bảo lãnh khác, đó là "Thư bảo lãnh". Từ sự thỏa thuận của các chủ thể tham gia quan hệ bảo lãnh và đề nghị của bên được bảo lãnh, tổ chức tín dụng sẽ xem xét để phát hành thư bảo lãnh, khi tổ chức tín dụng chấp nhận phát hành bảo lãnh. Sự chấp thuận của tổ chức tín dụng được thể hiện bằng hành vi phát hành thư bảo lãnh.
Hiện nay đang tồn tại một số quan điểm cho rằng, việc phát hành thư bảo lãnh của tổ chức tín dụng là hành vi pháp lý đơn phương không mang tính chất của hợp đồng. Theo quy định hiện hành, thư bảo lãnh là cam kết đơn phương bằng văn bản của tổ chức tín dụng về việc tổ chức tín dụng sẽ thực hiện nghĩa vụ tài chính thay cho khách hàng khi khách hàng không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ đã cam kết với bên nhận bảo lãnh theo Quyết định số 26/2006/QĐ-NHNN ngày 19/6/2006 của Thống đốc Ngân hàng Nhà nước ban hành quy chế bảo lãnh ngân hàng. Với quy định này, các bên cũng có thể thỏa thuận về việc bên bảo lãnh chỉ phải thực hiện nghĩa vụ khi bên được bảo lãnh không có khả năng thực hiện nghĩa vụ của mình. Điều này đã phần nào thể hiện rõ quan hệ bảo lãnh phát sinh trên cơ sở thỏa thuận từ
việc đưa ra cam kết bảo lãnh; sự ghi nhận yếu tố thỏa thuận này chứng tỏ quan hệ bảo lãnh không phát sinh mang tính đơn phương bằng cam kết của riêng bên bảo lãnh.
Như vậy, với "Thư bảo lãnh", thì hợp đồng bảo lãnh coi như được xác lập kể từ thời điểm bên nhận bảo lãnh nhận được thư bảo lãnh và chấp nhận thư này. Nếu bên nhận bảo lãnh không hoàn toàn đồng ý với thư bảo lãnh và có yêu cầu sửa đổi, bổ sung thì hợp đồng bảo lãnh chưa được xác lập, khi đó bên bảo lãnh phải phát hành một thư bảo lãnh mới có nội dung phù hợp với yêu cầu của bên nhận bảo lãnh. Chỉ khi nào bên nhận bảo lãnh chấp nhận thư bảo lãnh thì hợp đồng bảo lãnh mới được coi là giao kết.
Đối với trường hợp nhiều người cùng cam kết bảo lãnh cho một nghĩa vụ. Trường hợp này có thể xảy ra theo ba hướng sau đây: có nhiều chủ thể và mỗi chủ thể đều cam kết bảo lãnh toàn bộ cho nghĩa vụ của người được bảo lãnh, mỗi chủ thể đều ký một hợp đồng bảo lãnh riêng lẻ với người nhận bảo lãnh. Khi đó người nào đặt bút ký vào hợp đồng thì hợp đồng của người đó có hiệu lực pháp luật. Trường hợp thứ hai là nhiều người cùng cam kết bảo lãnh cho nghĩa vụ của người được bảo lãnh và họ cùng tham gia với tư cách là một bên của hợp đồng bảo lãnh và nếu họ cam kết cùng có nghĩa vụ liên đới với nhau đối với việc thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh, thì hợp đồng bảo lãnh được giao kết kể từ thời điểm người cuối cùng ký vào hợp đồng bảo lãnh. Nếu các bên có thỏa thuận hoặc pháp luật có quy định bảo lãnh theo các phần độc lập, lúc này hợp đồng bảo lãnh bao gồm nhiều sự thỏa thuận độc lập với nhau, tức là nhiều hợp đồng nhỏ khác hoặc có thể tách thành từng hợp đồng riêng biệt. Nếu trong cùng một bản hợp đồng thì người nào ký vào bản hợp đồng, phần thỏa thuận của người đó phát sinh hiệu lực.
Cũng cần phải nói rõ hơn đối với hai trường hợp, nhiều người cùng cam kết bảo lãnh cho toàn bộ nghĩa vụ của người được bảo lãnh và trường hợp nhiều người cùng cam kết với người nhận bảo lãnh về việc sẽ bảo lãnh
theo từng phần riêng lẻ đối với nghĩa vụ của người được bảo lãnh. Trường hợp thứ nhất, người nhận bảo lãnh có quyền yêu cầu một trong số những người đã cam kết bảo lãnh thực hiện toàn bộ nghĩa vụ được bảo lãnh khi nghĩa vụ này đến hạn, bởi vì tất cả họ đều cam kết bảo lãnh toàn bộ nghĩa vụ. Ngược lại, trường hợp thứ hai thì người nhận bảo lãnh chỉ có quyền yêu cầu người bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh tương ứng với phần đã cam kết trong hợp đồng bảo lãnh. Ví dụ: bảo lãnh 1/2 nghĩa vụ chính, hoặc chỉ bảo lãnh 100 triệu đồng trên khoản nợ chính là 1 tỷ đồng.
- Nội dung của sự thỏa thuận
Nghĩa vụ được bảo lãnh có thể là một món nợ được xác định bằng những con số cụ thể hoặc những giới hạn tới những con số đó, ta tạm gọi việc bảo lãnh cho loại nghĩa vụ này là bảo lãnh xác định về số lượng. Loại nghĩa vụ thứ hai là một hoặc nhiều món nợ mà ở thời điểm giao kết hợp đồng bảo lãnh, chỉ được dự kiến hoặc ước tính dựa trên các tham số liên quan, ta tạm gọi việc bảo lãnh cho các nghĩa vụ thứ hai này là bảo lãnh không xác định về số lượng.
Trường hợp bảo lãnh xác định về số lượng, nghĩa vụ bảo lãnh có thể được xác định một cách đầy đủ, tỉ mỉ theo kiểu liệt kê: nợ gốc, lãi, tiền phạt... hoặc toàn bộ nợ phát sinh trong một thời hạn và trong một phạm vi nào đó (500 triệu, 1 tỷ đồng...).
Theo quy định tại Điều 363 Bộ luật Dân sự, nghĩa vụ bảo lãnh do các bên tự thỏa thuận có thể bảo lãnh một phần hoặc toàn bộ nghĩa vụ. Nghĩa vụ bảo lãnh bao gồm: nợ gốc, tiền lãi trên nợ gốc, tiền phạt, tiền bồi thường thiệt hại, trừ trường hợp có thỏa thuận khác.
Đối với trường hợp hợp đồng bảo lãnh đã liệt kê cụ thể phần nghĩa vụ bảo lãnh, thì việc xác định nội dung của sự ưng thuận là việc làm không khó, nghĩa vụ bảo lãnh sẽ bao gồm toàn bộ những khoản đã được liệt kê mà không gồm những khoản khác không có trong thỏa thuận.
Ví dụ: A đồng ý bảo lãnh cho B đối với khoản vay là 200 triệu và toàn bộ tiền lãi phát sinh. Phạm vi nghĩa vụ bảo lãnh ở đây chỉ gồm 200 triệu cộng với số tiền lãi phát sinh trên 200 triệu gốc mà không bao gồm tiền phạt, tiền bồi thường thiệt hại nếu có phát sinh.
Trường hợp trong hợp đồng bảo lãnh cam kết bảo lãnh toàn bộ nghĩa vụ cho bên được bảo lãnh, hoặc trong hợp đồng các bên không có thỏa thuận cụ thể thì phạm vi nghĩa vụ bảo lãnh được coi là toàn bộ: tiền nợ gốc, tiền lãi, tiền phạt và tiền bồi thường thiệt hại nếu có.
Tuy nhiên, Điều 363 Bộ luật Dân sự còn cho phép các bên có thỏa thuận khác. Nếu trong hợp đồng bảo lãnh chỉ ghi nhận số nợ cụ thể hoặc giới hạn nợ tối đa mà người bảo lãnh chịu trách nhiệm và không nói rõ giới hạn đó là giới hạn cho nợ gốc hay toàn bộ các khoản có thể phát sinh, thì người bảo lãnh chỉ chịu trách nhiệm trong phạm vi đó. Trong trường hợp này, áp dụng Điều 363 Bộ luật Dân sự ta có thể giải thích ý chí của người bảo lãnh và của người nhận bảo lãnh theo các hướng khác nhau. Hai bên thỏa thuận, người bảo lãnh chỉ chịu trách nhiệm với nợ gốc mà không liên quan đến tiền lãi... và nợ gốc cũng chỉ nằm trong giới hạn thỏa thuận.
Ví dụ: A đồng ý bảo lãnh cho B vay vốn của ngân hàng C với mức tối đa không quá 200 triệu đồng (C đã cho B vay 150 triệu). Đến hạn B không trả được cho C, tổng cộng cả gốc và lãi lên tới 180 triệu. A chỉ đồng ý trả cho C 150 triệu, dù tổng số nợ chính và phụ của B vẫn chưa vượt qua giới hạn bảo lãnh với lý do, số tiền lãi 30 triệu đồng không được bảo lãnh.
Các bên cũng có thể giải thích theo hướng trong hợp đồng bảo lãnh hai bên không có thỏa thuận đặc biệt về tiền lãi và tiền bồi thường thiệt hại. Như vậy, phạm vi nghĩa vụ bảo lãnh là toàn bộ các nghĩa vụ phát sinh, tuy nhiên tổng nghĩa vụ bảo lãnh không vượt quá mức cam kết. Với ví dụ nêu trên thì A phải trả cho C 180 triệu đồng, bởi vì mức cam kết bảo lãnh của A có giới hạn tới 200 triệu.
Trong thực tiễn giao kết hợp đồng bảo lãnh, chỉ các loại hợp đồng có công chứng, chứng thực hoặc các hợp đồng bảo lãnh được ký kết với một bên là tổ chức bảo lãnh chuyên nghiệp, thì nội dung các cam kết trong hợp đồng mới được xác định rõ ràng là do được tổ chức, hướng dẫn giao kết khá tốt và an toàn nhờ có sự can thiệp của các cơ quan, cá nhân có thẩm quyền. Ngược lại, các loại hợp đồng bằng văn bản không có công chứng, chứng thực, rất khó xác định có hay không có thỏa thuận khác giữa người bảo lãnh và người nhận bảo lãnh về những nghĩa vụ phụ được phát sinh từ nghĩa vụ được bảo lãnh. Tuy nhiên, do bảo lãnh là sự cam kết của một người về việc thực hiện nghĩa vụ của một người khác, bởi vậy, "phạm vi cam kết bảo lãnh cần được xác định theo hướng có lợi cho người bảo lãnh nếu việc thỏa thuận là không rõ ràng và việc giải thích đó là không trái với tinh thần của điều luật" [27].
Đối với trường hợp bảo lãnh không xác định về số lượng. Về nguyên tắc chung, người bảo lãnh giao kết hợp đồng một cách tự nguyện, hợp pháp, việc bảo lãnh cho một hoặc một số nghĩa vụ, không được xác định về số lượng, thì sẽ phải chịu trách nhiệm không chỉ đối với nợ gốc mà còn cả đối với tiền lãi và tiền bồi thường thiệt hại có thể phát sinh. Bởi vì, khi tham gia vào hợp đồng bảo lãnh, người bảo lãnh phải dự liệu và đánh giá được những hậu quả pháp lý mà mình sẽ phải gánh chịu, phát sinh từ hành vi giao kết hợp đồng. Đồng thời người bảo lãnh tiền vay phải nhận thức được rằng phạm vi bảo lãnh (nếu không có thỏa thuận) là toàn bộ nghĩa vụ liên quan đến khoản vay.
Ngoài một số nghĩa vụ đã được dự liệu trong Điều 363 Bộ luật Dân sự, thực tế giao kết hợp đồng bảo lãnh còn có thể phát sinh một số nghĩa vụ khác như: tiền phạt vi phạm hợp đồng, án phí và chi phí kiện tụng... Nếu các bên đã thỏa thuận rõ trong hợp đồng bảo lãnh thì vấn đề không cần phải bàn luận thêm. Trên thực tế có không ít trường hợp các bên không thỏa thuận trong hợp đồng và quá trình thực hiện lại phát sinh những khoản nói trên. Vậy, các khoản này có nằm trong nghĩa vụ bảo lãnh không? Đối với khoản phạt vi phạm, nếu đã thỏa thuận trong hợp đồng bảo lãnh như một điều khoản
riêng, quy định chế tài cho bên có hành vi vi phạm việc không thực hiện hoặc thực hiện không đúng các nghĩa vụ của hợp đồng, thì được coi là một phần của nghĩa vụ bảo lãnh theo quy định của Điều 363 Bộ luật Dân sự. Ngoài ra, tất cả các khoản khác như án phí, chi phí kiện tụng... không được liệt kê tại Điều 363 Bộ luật Dân sự và không được các bên thỏa thuận trong hợp đồng bảo lãnh sẽ không nằm trong phạm vi nghĩa vụ được bảo lãnh.