Kiến nghị hoàn thiện pháp luật về bảo lãnh

- Điều kiện bảo lãnh: Để được ngân hàng bảo lãnh, cần có đủ các điều kiện sau: Phải có đầy đủ năng lực pháp luật dân sự, năng lực hành vi dân sự

3.3.2. Kiến nghị hoàn thiện pháp luật về bảo lãnh

3.3.2.1. Xây dựng pháp luật bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ trong hoạt động ngân hàng là một bộ phận đặc thù của pháp luật về bảo đảm thực hiện nghĩa vụ

Như đã phân tích tại chương 2, pháp luật về bảo đảm thực hiện nghĩa vụ được quy định tại những hệ thống pháp luật khác nhau, do đó việc áp dụng pháp luật để thực hiện những giao dịch liên quan về bảo lãnh còn có những điểm chưa thống nhất. Khắc phục tình trạng này, để xây dựng hệ thống pháp luật có sự thống nhất, khoa học, pháp luật bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ trong hoạt động của các tổ chức tín dụng cần được xây dựng trên cơ sở các yêu cầu sau:

- Pháp luật về bảo lãnh ngân hàng phải được xây dựng thống nhất, đồng bộ với các quy định về bảo lãnh tại Bộ luật Dân sự: Do bản chất, đặc điểm của biện pháp bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ trong hoạt động ngân hàng là

bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự nên pháp luật về bảo lãnh ngân hàng là một bộ phận của pháp luật về giao dịch bảo đảm và được xây dựng trên nền tảng của đạo luật gốc - Bộ luật Dân sự.

Để đạt mục tiêu này, pháp luật về bảo lãnh ngân hàng phải tuân thủ các nguyên tắc cũng như những quy định cơ bản về bảo lãnh tại Bộ luật Dân sự như nguyên tắc thỏa thuận, bình đẳng, nguyên tắc bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của các bên, hình thức, phạm vi bảo lãnh, mối quan hệ giữa các bên tham gia quan hệ bảo lãnh.

- Xây dựng cơ chế đặc thù cho hoạt động bảo lãnh trong ngân hàng trên cơ sở những nguyên tắc chung của luật dân sự: xuất phát từ những điểm đặc thù của hoạt động bảo lãnh ngân hàng, ta có thể quy định những điểm đặc thù trên những nguyên tắc cơ bản chung về biện pháp đảm bảo thực hiện nghĩa vụ dân sự tại Bộ luật Dân sự như tính độc lập của bảo lãnh, chủ thể tham gia quan hệ bảo lãnh và có những quy định về việc hỗ trợ xử lý tài sản bảo đảm cho quan hệ bảo lãnh, việc hỗ trợ này cần phải thực hiện theo con đường tư pháp như các quy định về tố tụng trong việc giải quyết tranh chấp về quyền yêu cầu xử lý tài sản bảo đảm của bên được bảo lãnh.

- Việc xây dựng các quy định về bảo lãnh cũng nhằm tạo sự thống nhất, minh bạch của hệ thống pháp luật về giao dịch bảo đảm, khắc phục sự không thống nhất, rõ ràng, đồng thời tuân thủ những nguyên tắc chung của pháp luật dân sự, tránh việc ban hành hay áp dụng văn bản pháp luật vì lợi ích riêng của một số ngành, lĩnh vực, chủ thể nhất định.

3.3.2.2. Hoàn thiện quy định của pháp luật về bảo lãnh ngân hàng

- Về bản chất của bảo lãnh ngân hàng:

Việc xác định đúng bản chất của bảo lãnh ngân hàng sẽ là cơ sở cho việc xây dựng và hoàn thiện các quy định của pháp luật về bảo lãnh như chủ thể, đối tượng thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh, thời điểm thực hiện nghĩa vụ bảo

lãnh cũng như xác định rõ quyền và nghĩa vụ của các bên tham gia quan hệ bảo lãnh.

Trước hết khi xem xét hoàn thiện khái niệm bảo lãnh ngân hàng, chúng ta phải hiểu sự cam kết trong quan hệ bảo lãnh ngân hàng là mối quan hệ hợp đồng giữa các chủ thể tham gia quan hệ bảo lãnh. Bên cạnh đó, việc hiểu đúng bản chất của bảo lãnh ngân hàng sẽ nhằm xác định rõ phạm vi điều chỉnh của quy định về bảo lãnh có bao gồm hình thức tín dụng chứng từ hay không?

Căn cứ vào bản chất của bảo lãnh, nhằm hoàn thiện khái niệm bảo lãnh ngân hàng trong điều kiện hiện nay, từ đó xây dựng các quy định liên quan về bảo lãnh ngân hàng, chúng tôi cho rằng khái niệm bảo lãnh ngân hàng cần được hoàn thiện theo hướng: Bảo lãnh ngân hàng là việc tổ chức tín dụng cam kết sẽ thực hiện nghĩa vụ thay cho bên có nghĩa vụ khi bên có nghĩa vụ không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ đã cam kết.

Việc xây dựng khái niệm bảo lãnh ngân hàng nói trên sẽ định hướng cho việc xây dựng các quy định liên quan về bảo lãnh một cách rõ ràng và tổng thể hơn, cụ thể:

- Thể hiện sự thỏa thuận của các chủ thể tham gia quan hệ bảo lãnh, mà một bên là các tổ chức tín dụng và bên kia có thể là khách hàng hoặc bên có quyền; hoặc là sự thỏa thuận của ba bên về việc tổ chức tín dụng sẽ thực hiện ngay nghĩa vụ cho bên có nghĩa vụ. Cam kết bảo lãnh của các tổ chức tín dụng đã thể hiện được ý chí của các bên tham gia quan hệ bảo lãnh, theo đó cam kết bảo lãnh thể hiện các nội dung cơ bản như thời hạn bảo lãnh, số tiền bảo lãnh, ngày phát hành bảo lãnh, hình thức và điều kiện thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh, quyền và nghĩa vụ của các bên,... Từ đó, các bên tham gia quan hệ bảo lãnh có cơ sở cho việc thực hiện bảo lãnh.

- Xác định rõ thời điểm mà các tổ chức tín dụng thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh là khi bên có nghĩa vụ vi phạm nghĩa vụ được bảo lãnh, xảy ra trong

hai trường hợp tại những thời điểm cụ thể: Bên có nghĩa vụ không thực hiện nghĩa vụ đã cam kết; bên có nghĩa vụ thực hiện không đúng nghĩa vụ đã cam kết. Quy định này sẽ tránh cho các bên liên quan có sự tranh chấp về việc xác định thời điểm thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh.

- Bảo đảm thực hiện thay nghĩa vụ cho bên có nghĩa vụ, điều đó cũng phù hợp với bản chất của phát hành tín dụng chứng từ theo hình thức tín dụng thư trả chậm, ngoại trừ hình thức phát hành thư tín dụng trả ngay mà khách hàng ký quỹ đủ hoặc được cho vay 100% giá trị thanh toán.

- Về hình thức bảo lãnh:

Quy định hiện hành về bảo lãnh ngân hàng có đề cập đến hình thức bảo lãnh gồm thư bảo lãnh, hợp đồng bảo lãnh. Đối với hợp đồng bảo lãnh, khi có sự thỏa thuận giữa các bên tham gia quan hệ bảo lãnh, nội dung của văn bản này đã thống nhất được ý chí của các bên trong việc đưa ra cam kết. Đối với thư bảo lãnh, pháp luật hiện hành quy định đó là cam kết đơn phương của các tổ chức tín dụng, như vậy chưa thể hiện được ý chí của các chủ thể tham gia quan hệ bảo lãnh, do đó việc xác định những nội dung cam kết tại thư bảo lãnh chưa có sự thống nhất, chẳng hạn về thời điểm có hiệu lực của thư bảo lãnh, khi tổ chức tín dụng phát hành văn bản này chỉ thể hiện ý chí chấp thuận của tổ chức tín dụng mà chưa có ý kiến của bên nhận bảo lãnh. Vì vậy để có quy định chính xác đối với cả hai trường hợp về hiệu lực của thư bảo lãnh và hợp đồng bảo lãnh, chúng tôi thấy rằng cần thiết phải bổ sung quy định về thời điểm có hiệu lực của cam kết bảo lãnh theo hướng: Thời điểm có hiệu lực của cam kết bảo lãnh theo thỏa thuận của các bên, trường hợp không có thỏa thuận, cam kết bảo lãnh có hiệu lực từ ngày tổ chức tín dụng phát hành bảo lãnh.

Khi tổ chức tín dụng phát hành thư bảo lãnh, có nghĩa là trách nhiệm bảo lãnh của tổ chức tín dụng đã được xác lập. Tổ chức tín dụng phát hành bảo lãnh là sự cam kết và chịu trách nhiệm trước bên nhân bảo lãnh về những

lỗi của bên được bảo lãnh. Tuy nhiên, quy định rõ về thời điểm có hiệu lực của thư bảo lãnh sẽ tránh cho các bên tham gia quan hệ bảo lãnh xảy ra những xung đột, tranh chấp không đáng có.

- Về căn cứ và thời hạn thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh:

Như đã phân tích tại chương 2 về thực trạng của pháp luật hiện hành về nội dung liên quan đến thời điểm, thời hạn thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh, chúng tôi thấy cần thiết phải bổ sung các quy định về vấn đề này, điều đó sẽ tạo điều kiện cho các bên trong quan hệ bảo lãnh có cơ sở pháp lý để thực hiện thống nhất, đảm bảo không xảy ra những tranh chấp về thời điểm cũng như thời hạn thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh. Chúng tôi đề xuất hướng xử lý nội dung này như sau:

+ Căn cứ thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh: khi bên được bảo lãnh vi phạm nghĩa vụ trong hợp đồng đã cam kết, nội dung này cần được cụ thể hóa trong hai trường hợp: Trường hợp thứ nhất: Đến thời hạn mà bên được bảo lãnh không thực hiện nghĩa vụ; trường hợp thứ hai: và chưa đến thời hạn thực hiện nghĩa vụ nhưng bên được bảo lãnh thực hiện không đúng, không đầy đủ nghĩa vụ đã cam kết.

+ Thời hạn thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh: pháp luật về bảo lãnh cần thiết phải bổ sung nội dung này, theo đó, thời hạn thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh sẽ do các bên thỏa thuận, trong trường hợp các bên không thỏa thuận thì thời hạn thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh do bên bảo lãnh ấn định.

- Về quyền và nghĩa vụ của các bên trong quan hệ bảo lãnh:

+ Pháp luật về bảo lãnh ngân hàng đã quy định khá chi tiết về quyền và nghĩa vụ của các bên tham gia quan hệ bảo lãnh. Tuy nhiên, về quyền và nghĩa vụ của bên nhận bảo lãnh chưa được đề cập đến sẽ là khó khăn cho bên nhận bảo lãnh trong quá trình tham gia quan hệ bảo lãnh. Do đó, cần thiết phải bổ sung quy định về quyền và nghĩa vụ của bên nhận bảo lãnh.

+ Liên quan đến quyền và nghĩa vụ của chủ thể tham gia quan hệ bảo lãnh khi thực hiện nghĩa vụ nộp phí bảo lãnh, pháp luật hiện hành đều quy định bên được bảo lãnh phải thực hiện nghĩa vụ này. Tuy nhiên, bản chất của quan hệ kinh tế, thương mại là sự tự do thỏa thuận trên cơ sở hợp đồng, có nghĩa là trong một quan hệ kinh tế, hai bên ký hợp đồng có thể tự do thỏa thuận về việc bên có quyền hoặc bên có nghĩa vụ phải thực hiện nghĩa vụ nộp phí. Do đó, việc pháp luật về bảo lãnh ngân hàng quy định cứng nhắc bên được bảo lãnh luôn luôn là bên có nghĩa vụ nộp phí là không chính xác và không phù hợp với nguyên tắc tự do thỏa thuận trong ký kết hợp đồng.

- Về đối tượng của nghĩa vụ bảo lãnh:

Với quan điểm đã phân tích tại chương 2 về đối tượng của nghĩa vụ bảo lãnh, chúng ta cần nghiên cứu để có thể bổ sung vào quy định về bảo lãnh ngân hàng theo hướng mở rộng đối tượng của nghĩa vụ bảo lãnh là việc thực hiện một công việc trên cơ sở căn cứ vào quy định hiện hành của Bộ luật Dân sự về thực hiện nghĩa vụ dân sự thông qua người thứ ba. Khi tổ chức tín dụng phải thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh của mình thì có thể lựa chọn việc thực hiện nghĩa vụ bằng cách thực hiện một công việc nhất định.

Hiện nay, Ngân hàng Nhà nước đang triển khai xây dựng dự thảo thông tư về bảo lãnh ngân hàng thay thế Quy chế bảo lãnh Ngân hàng ban hành kèm theo Quyết định số 26/2006/QĐ-NHNN ngày 26/6/2006 của Thống đốc Ngân hàng Nhà nước, ngoài những quy định như trước đây cần chỉnh sửa cho phù hợp với sự thay đổi của hệ thống pháp luật, Thông tư còn quy định thêm một số nội dung mới, cụ thể:

+ Về quy định quản lý ngoại hối: Có ý kiến cho rằng bảo lãnh là một hình thức cấp tín dụng, nên việc ngân hàng bảo lãnh bằng ngoại tệ có liên quan đến đối tượng là người cư trú và người không cư trú sẽ phải tuân theo các quy định có liên quan về tín dụng trong nước bằng ngoại tệ và tín dụng

nước ngoài. Đặc biệt trường hợp tổ chức tín dụng phải thực hiện nghĩa vụ tài chính đối với bên nhận bảo lãnh. Qua nghiên cứu, chúng tôi thấy việc xem xét phát hành bảo lãnh cho các đối tượng liên quan đến vấn đề quản lý ngoại hối cần phải tính đến hai khía cạnh là: Đây là hình thức cấp tín dụng và khi tổ chức tín dụng trả nợ thay là tổ chức tín dụng thực hiện cho vay nên cần phải chỉnh sửa nội dung quy định về quản lý ngoại hối trong hoạt động bảo lãnh theo hướng phân biệt đối tượng bảo lãnh là người cư trú và người không cư trú. Theo đó: Đối với người cư trú thì nghĩa vụ bảo lãnh phải thuộc nhu cầu vốn được tổ chức tín dụng trong nước cấp tín dụng. Đối với người không cư trú thì nghĩa vụ bảo lãnh phải thuộc nhu cầu vốn tổ chức tín dụng trong nước được phép đầu tư ra nước ngoài. Để đảm bảo tính chặt chẽ, cần quy định nội dung phải thực hiện khi tổ chức tín dụng cấp bảo lãnh bằng ngoại tệ như: Phải phù hợp với phạm vi hoạt động ngoại hối mà Ngân hàng Nhà nước cho phép; Khi bảo lãnh cho người không cư trú phải báo cáo Ngân hàng Nhà nước ngay bằng văn bản để làm cơ sở khi xem xét cho phép thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh; Phải đăng ký với Ngân hàng Nhà nước khi thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh (trả nợ thay) cho người không cư trú. Quy định về quản lý ngoại hối như trên sẽ đảm bảo tuân thủ quy định đối với việc cho vay bằng ngoại tệ của tổ chức tín dụng, và phù hợp với xu hướng giảm tình trạng đô la hóa trong nền kinh tế nhưng đối tượng cá nhân là người không cư trú sẽ không tiếp cận được dịch vụ bảo lãnh ngân hàng.

+ Quy định về giới hạn bảo lãnh: Không quy định thư tín dụng dự phòng là hình thức bảo lãnh; không tính số dư mở thư tín dụng vào số dư bảo lãnh.

- Cần làm rõ và hoàn thiện quy định về "không có khả năng thực hiện nghĩa vụ" tại Nghị định 163/2006/NĐ-CP để được thống nhất áp dụng, tránh tình trạng áp dụng không thống nhất, chủ quan và không có căn cứ, cơ sở để xác định.

- Đối với quy định về xử lý tài sản của bên bảo lãnh cần quy định thêm về xử lý tài sản của bên bảo lãnh trong trường hợp bên bảo lãnh bảo đảm nghĩa vụ bảo lãnh bằng biện pháp thế chấp, cầm cố tài sản của mình. Trong trường hợp này thì bên nhận bảo lãnh xử lý tài sản theo thế chấp, cầm cố mà không phải khởi kiện.

- Về miễn thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh tại Điều 368 Bộ luật Dân sự, nên quy định người bảo lãnh và người được bảo lãnh phải liên đới thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh khi đến hạn. Bên nhận bảo lãnh có quyền yêu cầu bất cứ bên nào thực hiện nghĩa vụ đó.

3.3.2.3. Hoàn thiện các quy định tại các văn bản pháp luật có liên quan đến bảo lãnh ngân hàng

Ngoài các quy định trực tiếp về bảo lãnh ngân hàng trong hoạt động ngân hàng điều chỉnh đối với các tổ chức tín dụng và các bên trong quan hệ bảo lãnh ngân hàng, thì việc áp dụng quy định liên quan đến bảo lãnh ngân hàng cũng là một nội dung của thực trạng pháp luật cần được nghiên cứu để hoàn thiện:

- Quy định tại Luật Các tổ chức tín dụng và văn bản nghiệp vụ ngân hàng: Do chưa phân biệt rõ về nghiệp vụ bảo lãnh và nghiệp vụ tín dụng trong Luật Các tổ chức tín dụng, nên các văn bản pháp luật về ngân hàng chưa có sự thống nhất trong các quy định về hai nghiệp vụ này, "như việc phát hành thư tín dụng dự phòng lại được xác định là một hình thức cấp tín dụng đối với khách hàng" [15], theo quy định thì tổ chức tín dụng áp dụng hình thức này