- Điều kiện bảo lãnh: Để được ngân hàng bảo lãnh, cần có đủ các điều kiện sau: Phải có đầy đủ năng lực pháp luật dân sự, năng lực hành vi dân sự
2.7.Xử lý tài sản của bên bảo lãnh
Trong những năm trước đây, Nghị định số 178 đã trao cho ngân hàng những quyền nhất định để chủ động xử lý tài sản thu hồi nợ mà không cần có sự đồng ý của bên bảo đảm. Chẳng hạn như ngân hàng có quyền trực tiếp bán tài sản bảo đảm cho người mua hoặc ủy quyền việc bán đấu giá tài sản cho Trung tâm bán đấu giá tài sản hoặc doanh nghiệp bán đấu giá tài sản hoặc tự quyết định giá bán tài sản nếu không thỏa thuận được với bên bảo đảm... Sở dĩ Nghị định số 178 có những quy định thiên về hướng bảo vệ quyền, lợi ích của ngân hàng là vì vào thời điểm đó, hệ thống pháp luật về bảo đảm chưa đầy đủ và đồng bộ (các văn bản pháp luật về đăng ký giao dịch bảo đảm chưa được ban hành hoặc các cơ quan liên quan chưa chuẩn bị xong các điều kiện để thực hiện pháp luật về đăng ký giao dịch bảo đảm...), vốn cho vay của ngân hàng trên thị trường chủ yếu là vốn của các ngân hàng thương mại nhà nước (chiếm hơn 70% thị phần), các biện pháp quản lý nhà nước khác (như kiểm toán, thuế, thanh tra, kiểm tra...) chưa thực sự kiểm soát được hoạt động kinh doanh của các doanh nghiệp trong nền kinh tế mới chuyển đổi sang cơ chế thị trường và một loạt các vụ án kinh tế bị khởi tố, đưa ra xét xử liên quan đến hoạt động cho vay của các ngân hàng thương mại như vụ án Tamexco, vụ án Công ty Hưng Thịnh tỉnh Bà Rịa - Vũng Tàu, vụ án EPCO - Minh Phụng... Do vậy, Nghị định số 178 đã có những quy định trên để ổn định thị trường
tiền tệ (trong đó có tín dụng ngân hàng), bảo vệ vốn và tài sản của Nhà nước tại các ngân hàng thương mại nhà nước.
Hiện nay, trong bối cảnh hội nhập kinh tế quốc tế, khi mà nhiều văn bản pháp luật quan trọng đã được sửa đổi, bổ sung cho phù hợp với thông lệ quốc tế và cam kết của Việt Nam với các tổ chức quốc tế, như: Bộ luật Dân sự năm 2005, Luật Thương mại năm 2005, Luật Doanh nghiệp 2005, Luật Đầu tư 2005..., thì những quy định mang tính "ưu ái" dành cho ngân hàng trong Nghị định số 178 không còn phù hợp nữa. Vì vậy, Nghị định số 163/2006/NĐ-CP đã có những quy định đề cao nguyên tắc thỏa thuận, bình đẳng và quyền tự chủ của các bên tham gia giao dịch bảo đảm.
Khác với Nghị định số 178, Nghị định số 163 không có những quy định chi tiết và cụ thể khi xử lý tài sản bảo đảm mà chỉ quy định nguyên tắc xử lý tài sản bảo đảm. Việc xử lý tài sản bảo đảm phải được thực hiện một cách khách quan, công khai, minh bạch, bảo đảm quyền và lợi ích hợp pháp của các bên tham gia giao dịch (khoản 3 Điều 58). Trong trường hợp tài sản được dùng để bảo đảm thực hiện một nghĩa vụ thì việc xử lý tài sản đó được thực hiện theo thỏa thuận của các bên; nếu các bên không có thỏa thuận thì tài sản được bán đấu giá theo quy định của pháp luật. Đối với trường hợp tài sản được dùng để bảo đảm thực hiện nhiều nghĩa vụ thì việc xử lý tài sản đó cũng được thực hiện theo thỏa thuận của bên bảo đảm và các bên cùng nhận bảo đảm; nếu các bên không có thỏa thuận hoặc không thỏa thuận được, thì tài sản được bán đấu giá theo quy định của pháp luật. Tuy nhiên, đối với một số tài sản bảo đảm cụ thể như động sản, quyền đòi nợ, giấy tờ có giá, vận đơn, thẻ tiết kiệm, bên nhận bảo đảm có thể chủ động xử lý tài sản bảo đảm để thu hồi nợ như: quyền được bán tài sản theo giá thị trường mà không phải qua thủ tục đấu giá nếu xác định được giá cụ thể, rõ ràng trên thị trường; yêu cầu bên thứ ba giao các khoản tiền hoặc tài sản khác cho mình; xử lý ngay đối với tài sản bảo đảm có nguy cơ bị mất giá trị hoặc giảm sút giá trị, quyền đòi nợ, giấy tờ có giá, thẻ tiết kiệm, vận đơn…
Nghị định số 163 tuy không can thiệp sâu vào quan hệ bảo đảm tiền vay giữa ngân hàng với bên bảo đảm, tôn trọng nguyên tắc thỏa thuận, bình đẳng của các bên và cũng đã trao cho các bên nhiều quyền hơn khi tham gia giao dịch bảo đảm, nhưng để bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của mình trong quá trình cho vay có tài sản bảo đảm, các ngân hàng cần chủ động xây dựng và ban hành văn bản hướng dẫn về bảo đảm tiền vay để áp dụng trong nội bộ ngân hàng mình (có kèm theo bộ hợp đồng bảo đảm mẫu) trên cơ sở cụ thể hóa những quy định của Bộ luật Dân sự năm 2005, Nghị định số 163 và thông tư hướng dẫn Nghị định số 163. Văn bản hướng dẫn nội bộ của ngân hàng phải phù hợp với đặc điểm, điều kiện thực tế của mỗi ngân hàng và cần được tổ chức tập huấn sâu, rộng đến các cán bộ liên quan của ngân hàng.
Trong trường hợp đã đến hạn thực hiện nghĩa vụ thay cho bên được bảo lãnh, mà bên bảo lãnh không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ thì bên bảo lãnh phải đưa tài sản thuộc sở hữu của mình để thanh toán cho bên nhân bảo lãnh (Điều 369 Bộ luật Dân sự). Khi đến hạn thực hiện nghĩa vụ mà bên được bảo lãnh không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ đối với bên nhận bảo lãnh là một trong những căn cứ thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh do các bên thoả thuận hoặc do pháp luật quy định.
Theo quy định của Nghị định số 163/2006/NĐ-CP, ngoài căn cứ quy định tại Điều 41, còn quy định thêm hai căn cứ nữa, đó là:
- Bên được bảo lãnh phải thực hiện nghĩa vụ đối với bên nhận bảo lãnh trước thời hạn do vi phạm nghĩa vụ đó, nhưng không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ;
- Bên được bảo lãnh không có khả năng thực hiện nghĩa vụ của mình trong trường hợp các bên có thỏa thuận về việc bên bảo lãnh chỉ phải thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh khi bên bảo lãnh không có khả năng thực hiện nghĩa vụ.
Việc xử lý tài sản của bên bảo lãnh được hướng dẫn từ Điều 41 đến Điều 48 Nghị định số 163/2006/NĐ-CP. Theo đó, để có thể yêu cầu bên bảo
lãnh thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh, thì khi phát sinh căn cứ thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh, bên nhận bảo lãnh có nghĩa vụ thông báo cho bên bảo lãnh về việc thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh theo một trong các căn cứ nêu trên. Nếu bên được bảo lãnh phải thực hiện nghĩa vụ trước thời hạn do vi phạm nghĩa vụ, nhưng không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ đó, thì bên nhận bảo lãnh phải nêu rõ lý do trong thông báo về việc bên được bảo lãnh phải thực hiện nghĩa vụ trước thời hạn.
Bên bảo lãnh phải thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh trong thời hạn do các bên thỏa thuận; nếu không có thỏa thuận thì bên bảo lãnh phải thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh trong một thời hạn hợp lý, kể từ thời điểm được thông báo về việc thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh.
Kể từ thời điểm thông báo cho bên bảo lãnh, bên nhận bảo lãnh có các quyền sau đây: Quyền yêu câu Tòa án áp dụng biện pháp khẩn cấp tạm thời đối với tài sản của bên bảo lãnh theo quy định của pháp luật tố tụng dân sự. Quyền yêu cầu người có hành vi cản trở trái pháp luật việc thực hiện quyền của bên nhận bảo lãnh phải chấm dứt hành vi đó.
Trong trường hợp phải xử lý tài sản của bên bảo lãnh theo quy định tại Điều 369 Bộ luật Dân sự thì các bên thỏa thuận về tài sản, thời gian, địa điểm và phương thức xử lý; nếu không thỏa thuận được thì bên nhận bảo lãnh có quyền khởi kiện tại Tòa án. Một điều cần lưu ý là, khi ký kết hợp đồng bảo lãnh, các bên có thể thỏa thuận về việc lập giao dịch bảo đảm để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh, nghĩa vụ của bên được bảo lãnh đối với bên bảo lãnh theo quy định của Bộ luật Dân sự và Nghị định 163/2006/NĐ-CP và các văn bản quy phạm pháp luật có liên quan. Vì vậy trong trường hợp bên bảo lãnh dùng tài sản của mình làm tài sản bảo đảm cho việc thực hiện nghĩa vụ của bên được bảo lãnh, thì khi phát sinh căn cứ thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh, việc xử lý tài sản của bên bảo lãnh đơn giản hơn nhiều. Bên nhận bảo lãnh không phải cùng với bên bảo lãnh bàn bạc lựa chọn tài sản nào của bên bảo
lãnh để thực hiện nghĩa vụ đối với bên nhận bảo lãnh, mà sẽ sử dụng tài sản đã được thoả hiệnn làm tài sản bảo đảm cho việc thực hiện nghĩa vụ của bên được bảo lãnh.
Tóm lại, với thực trạng pháp luật về bảo lãnh, chúng tôi có một số nhận xét sau:
- Hệ thống các văn bản pháp luật về bảo lãnh ngân hàng còn có sự không thống nhất giữa các văn bản trong lĩnh vực ngân hàng với các văn bản pháp luật khác. Chưa xác định rõ bản chất của bảo lãnh ngân hàng sẽ dẫn đến việc xây dựng khái niệm về bảo lãnh và các quy định khác liên quan chưa thống nhất.
- Chưa có những quy định chính xác về đối tượng để thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh ngân hàng, để từ đó tạo điều kiện cho các tổ chức tín dụng có thể tiếp cận nghiệp vụ bảo lãnh một cách đa dạng hơn.
- Pháp luật chưa có quy định rõ ràng về thời điểm, thời hạn thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh hoặc có những quy định phiến diện khi quy định quyền và nghĩa vụ của bên được bảo lãnh, cũng như chưa cụ thể quyền và nghĩa vụ của bên nhận bảo lãnh.
Chương 3