Theo các quy định của luật Trung Quốc thì có hai hình thức của lỗi là lỗi cố ý và lỗi vô ý. Tuy nhiên, chưa có văn bản luật nào của Trung Quốc đưa ra khái niệm về lỗi. Vấn đề về nội hàm và ngoại diên của lỗi được để dành cho cơ quan tư pháp giải thích, hướng dẫn. Đáng tiếc, cho đến nay cơ quan tư pháp Trung Quốc vẫn chưa có hướng dẫn hoặc bản án nào giải thích rõ về khái niệm của lỗi. Vì vậy, yếu tố lỗi được các học giả Trung Quốc tiến hành nghiên cứu và giải thích. Các học giả Trung Quốc đa phần thống nhất cách hiểu về lỗi như sau: Về mặt chủ quan, lỗi là trạng thái chủ quan đáng bị trách móc của người thực hiện hành vi. Lỗi gồm hai hình thức là lỗi cố ý và lỗi vô ý. Lỗi cố ý chỉ trạng thái chủ quan của người thực hiện hành vi rõ ràng biết rằng hành vi của mình sẽ làm phát sinh hậu quả xâm phạm đến quyền lợi của người khác, nhưng hi vọng hoặc bỏ mặc cho hậu quả phát sinh. Lỗi vô ý chỉ trạng thái chủ quan của người thực hiện cần phải thấy trước hành vi của mình có thể gây ra hậu quả xâm hại quyền lợi của người khác, nhưng do sơ ý mà không thấy được, hoặc đã thấy được nhưng do tin tưởng có thể né tránh được. Ở một số nước trên thế giới, điển là ở Pháp thuật ngữ “lỗi” được dùng để chỉ người thực hiện hành vi vi phạm nghĩa vụ chú ý thông thường (đánh giá hành vi khách quan của người thực hiện hành vi), chứ không phải dùng để chỉ sự phê phán, lên án, trách móc về mặt chủ quan đối với người thực hiện hành vi [20].
23
Ở Việt Nam, khái niệm lỗi trong trách nhiệm dân sự được quy định tại Điều 364 BLDS 2015 đưa ra khái niệm về lỗi trong trách nhiệm dân sự như sau: “Lỗi trong trách nhiệm dân sự bao gồm lỗi cố ý, lỗi vô ý. Lỗi cố ý là trường hợp một người nhận thức rõ hành vi của mình sẽ gây thiệt hại cho người khác mà vẫn thực hiện và mong muốn hoặc tuy không mong muốn nhưng để mặc cho thiệt hại xảy ra.Lỗi vô ý là trường hợp một người không thấy trước hành vi của mình có khả năng gây thiệt hại, mặc dù phải biết hoặc có thể biết trước thiệt hại sẽ xảy ra hoặc thấy trước hành vi của mình có khả năng gây thiệt hại, nhưng cho rằng thiệt hại sẽ không xảy ra hoặc có thể ngăn chặn được”.Như vậy, cách hiểu về lỗi của Việt Nam và Trung Quốc trên phương diện lý luận và pháp luật thực định khá giống nhau.
Hiện nay, có rất nhiều quan điểm khác nhau về vấn đề: Trách nhiệm BTTH được cấu thành bởi những yếu tố nào? Có học giả cho rằng, tính trái pháp luật và lỗi đều là những yếu tốc độc lập cấu thành trách nhiệm BTTHNHĐ. Do đó, yếu tố cấu thành trách nhiệm BTTHNHĐ gồm có: tính trái pháp luật, lỗi, thiệt hại, mối quan hệ nhân quả. Có học giả lại cho rằng, lỗi không phải là yếu tố độc lập cấu thành trách nhiệm BTTHNHĐ. Khi xây dựng BLDS năm 2015, các nhà lập pháp Việt Nam đã tán thành quan điểm thứ hai khi không coi lỗi là yếu tố cấu thành trách nhiệm BTTHNHĐ. Đây cũng là điểm mới so với BLDS 2005 (BLDS 2005 theo quan điểm thứ nhất). Khác với BLDS 2015, Luật trách nhiệm BTTHNHĐ của Trung Quốc vẫn trung thành với quan điểm thứ nhất. Các nhà lập pháp Trung Quốc cho rằng lỗi và tính trái luật là hai khái niệm khác nhau. Tính trái luật chỉ là yếu tố cấu thành khách quan, không thể thay thế lỗi – yếu tố cấu thành chủ quan. Ngược lại, lỗi là yếu tố cấu thành chủ quan cũng không thể thay thế tính trái luật – yếu tố cấu thành khách quan.
Một vấn đề nữa được các học giả trên thế giới quan tâm là có cần phân biệt lỗi và tính trái luật không? Trên thế giới hiện nay, quy định pháp luật của các quốc gia liên quan đến vấn đề tính trái luật và lỗi không giống nhau. Hiện nay, chỉ có Đức và một số quốc gia tiếp thu BLDS Đức mới áp dụng lý luận phân biệt lỗi và tính trái luật. Nước Pháp và các nước tiếp thu BLDS Pháp, cùng hệ thống pháp luật Anh,
24
Mỹ đều không áp dụng lý luận trên. Các quốc gia này đều cho rằng khái niệm nội hàm và ngoại diên của lỗi và tính trái pháp luật về cơ bản là tương đồng. Pháp luật không cần thiết phải phân định rõ ràng giữa tính trái pháp luật và lỗi. Lỗi và tính trái pháp luật đều chỉ hành vi của con người vi phạm nghĩa vụ chú ý nào đó. Để xác định hành vi của một người có trái pháp luật hoặc có lỗi hay không, pháp luật của các quốc gia này thường lấy một con người lý tính thông thường để làm tiêu chuẩn phán đoán [20].
Qua các quy định cụ thể về trách nhiệm BTTHNHĐ có thể thấy lỗi đóng vai trò nhất định nhưng không quyết định trong việc làm phát sinh trách nhiệm BTTH. Trong nhiều trường hợp dù có lỗi hay không có lỗi, dù là lỗi vô ý hay lỗi cố ý thì người gây thiệt hại vẫn phải bồi thường đầy đủ, tương xứng. Tuy nhiên, cũng cần làm rõ rằng mặc dù yếu tố lỗi không tồn tại trong danh sách các căn cứ phát sinh trách nhiệm bồi thường nhưng lỗi vẫn giữ nguyên giá trị trong việc xem xét mức độ thiệt hại được bồi thường [6, tr.454]. Nếu người bị thiệt hại có lỗi trong việc dẫn đến thiệt hại thì người gây thiệt hại không phải chịu trách nhiệm bồi thường hoặc được giảm nhẹ trách nhiệm bồi thường. Ví dụ: Điều 123 Quy tắc chung Luật dân sự Trung Quốc quy định: “Những ngành công nghiệp sử dụng công cụ trên cao, cao áp, dễ cháy, dễ nổ, chất kịch độc, phóng xạ, tốc độ cao.v.v.. có sự nguy hiểm cao độ đối với môi trường xung quanh mà gây ra thiệt hại thì phải chịu trách nhiệm dân sự. Nếu có thể chứng minh thiệt hại là do người bị thiệt hại cố tình tạo ra thì không phải chịu trách nhiệm dân sự”. Yếu tố lỗi trong trách nhiệm liên đới được quy định trong nhiều điều luật của BLDS 2015 như BTTH do nguồn nguy hiểm cao độ gây ra (Điều 601), do súc vật gây ra (Điều 603), do nhà cửa, công trình xây dựng gây ra… Những người chịu trách nhiệm liên đới bồi thường phải bồi thường đầy đủ, tương xứng cho người bị thiệt hại, nhưng mức BTTH của từng người trong trách nhiệm liên đới không bình quân như nhau mà còn tùy thuộc vào mức độ lỗi của mỗi người. Trước đây, thông tư 173 (23/03/1972) có đề cập đến ba dạng lỗi vô ý là lỗi vô ý nặng, vô ý nhẹ và vô ý nghiêm trọng. Tuy nhiên, thông tư 173 không đưa ra khái niệm về các dạng lỗi trên. Sau này khi xây dựng BLDS năm 1995, 2005, 2015, các
25
nhà làm luật không phân loại lỗi vô ý. Việc phân loại lỗi vô ý có nghĩa nhất định trong việc xác định mức bồi thường thiệt hại trong trường hợp người bị thiệt hại cũng có lỗi và trong trường hợp BTTH liên đới, bồi thường thiệt hại do lỗi của người thứ ba.