Theo Luật Doanh nghiệp nhà nƣớc 2003 và Nghị định 153/2004/NĐ- CP khi Tổng công ty chuyển đổi thì công ty mẹ đƣợc hình thành theo phƣơng thức chủ yếu là sáp nhập Văn phòng Tổng công ty cùng với một số đơn vị
thành viên hạch toán phụ thuộc hoặc một số công ty hoạt động trong lĩnh vực kinh doanh chính, then chốt của Tổng công ty. Các công ty mẹ đƣợc hình thành theo cách thức này khác với việc công ty mẹ của các Tổng công ty do công ty tự đầu tƣ thành lập hoạt động theo mô hình công ty mẹ - công ty con. Hiện nay việc các tổng công ty chuyển sang hoạt động theo mô hình công ty mẹ - công ty con đƣợc thực hiện bằng hai con đƣờng cơ bản: bằng con đƣờng phát triển tự nhiên của các doanh nghiệp và bằng cách tổ chức lại, chuyển đổi các tổng công ty, doanh nghiệp nhà nƣớc theo mô hình công ty mẹ - công ty con.
Cách thứ nhất là con đƣờng bền vững, tự nhiên, hợp quy luật, do chính năng lực của doanh nghiệp (chủ yếu là năng lực tài chính) quyết định. Doanh nghiệp đó là công ty mẹ nếu có năng lực tài chính và đầu tƣ vào các công ty con hoặc công ty liên kết. Ngƣợc lại, doanh nghiệp hạn chế về tài chính hoặc chịu sự chi phối của công ty khác thì trở thành công ty con. Trong trƣờng hợp doanh nghiệp không đầu tƣ vào công ty khác và cũng không bị công ty khác chi phối, thì vẫn là một doanh nghiệp độc lập. Đi theo con đƣờng thứ nhất đòi hỏi cả một quá trình, phải áp dụng cơ chế mới để các tổng công ty hoặc doanh nghiệp nhà nƣớc tự có vốn, tích luỹ vốn, đem vốn đi liên doanh, góp vốn hoặc sở hữu cổ phần đủ mức chi phối ở doanh nghiệp khác, tự mình lớn mạnh thành các công ty mẹ. Những cơ chế cho con đƣờng này về cơ bản đã đƣợc sửa đổi, bổ sung và đƣa vào Luật Doanh nghiệp nhà nƣớc năm 2003. Tƣ tƣởng chủ đạo của Luật Doanh nghiệp nhà nƣớc mới là phân cấp tối đa về quyền kinh doanh tới cấp tổng công ty; tách bạch giữa quyền của ngƣời điều hành sản xuất kinh doanh và quyền của đại diện trực tiếp chủ sở hữu là Hội đồng quản trị nhằm tránh tình trạng chồng chéo về chức năng giữa Tổng giám đốc và Hội đồng quản trị nhƣ trong một số tổng công ty hiện nay; đồng thời
đa dạng hoá mô hình tổ chức, không áp đặt theo kiểu “điều lệ mẫu” gây thụ động cho các tổng công ty, doanh nghiệp nhà nƣớc nhƣ trƣớc đây.
Cách thứ hai là dùng quyền của chủ sở hữu Nhà nƣớc để tổ chức lại các tổng công ty. Bằng cách này có thể chuyển nhanh hơn tổng công ty sang mô hình công ty mẹ và các công ty con nhƣng không theo đúng quy luật kinh tế của sự ra đời công ty mẹ - công ty con. Công ty mẹ đƣợc hình thành không phải dựa trên tiềm lực kinh tế, lấy sức mạnh về vốn để trở thành công ty mẹ, có khả năng chi phối các công ty khác. Vì vậy trên thực tiễn đã xảy ra trƣờng hợp công ty mẹ không đủ khả năng tài chính và vốn để có thể là ngƣời đầu tƣ vốn cho công ty con khi công ty con có nhu cầu phát hành cổ phiểu để thu hút thêm vốn vên ngoài. Công ty mẹ không đủ vốn để tiếp tục nắm giữ vốn chi phối nên đã dùng quyền của ngƣời góp vốn chi phối để không cho phép công ty con tăng vốn, làm hạn chế khả năng nâng cao năng lực phát triển của công ty con. Trong tƣơng lai, khi số lƣợng Tổng công ty chuyển đổi sang mô hình công ty mẹ - công ty con ngày một tăng thì pháp luật cần mở rộng hơn nữa phƣơng thức chuyển đổi hiện quy định tại Điều 31 khoản 1 Nghị định 153/2004/NĐ-CP. Bởi vì, hầu hết các công ty mẹ sau chuyển đổi đều đảm nhận hai chức năng là kinh doanh và quản lý điều hành toàn tập đoàn. Vì vậy các quy định pháp luật cần bổ sung thêm các tiêu chí về vốn, về tài chính, về hiệu quả kinh doanh và khả năng phát triển trong tƣơng lai của các đơn vị thành viên Tổng công ty đƣợc lựa chọn để sáp nhập làm công ty mẹ. Bên cạnh đó, các tiêu chuẩn về quy mô doanh nghiệp, chức năng ngành nghề, uy tín cán bộ và đặc biệt là giá trị thƣơng hiệu cũng cần đƣợc xem xét đến. Có nhƣ vậy mới đảm bảo đƣợc tiềm lực tài chính vốn của công ty mẹ trong vai trò nhà đầu tƣ vốn cho các công ty con.
Cũng từ thực tế này nảy sinh nhu cầu sửa đổi các quy định pháp luật hiện hành. Theo Điều 55 Luật Doanh nghiệp nhà nƣớc 2003 và Điều 30
khoản 1 Nghị định153/2004/NĐ-CP thì công ty mẹ là công ty nhà nƣớc nếu thuộc danh sách do Thủ tƣớng Chính phủ phê duyệt thì tiếp tục do Nhà nƣớc nắm giữ 100% vốn điều lệ và hoạt động theo Luật Doanh nghiệp nhà nƣớc. Ngoài ra Điều 30 khoản 3 Nghị định 153/2004/NĐ-CP cũng quy định Tổng công ty, công ty nhà nƣớc độc lập nào không thuộc danh sách do Thủ tƣớng Chính phủ phê duyệt tiếp tục do Nhà nƣớc nắm giữ 100% vốn điều lệ thì có thể chuyển đổi thành các loại hình doanh nghiệp hoạt động theo Luật Doanh nghiệp, do Nhà nƣớc nắm giữ 100% vốn điều lệ hoặc có hoặc không có cổ phần, phần vốn góp chi phối của Nhà nƣớc. Sau một thời gian thí điểm mô hình công ty mẹ - công ty con trên thực tế cho thấy rằng, các công ty mẹ là công ty nhà nƣớc, hoạt động theo Luật Doanh nghiệp nhà nƣớc đều có nhu cầu chuyển đổi loại hình doanh nghiệp thành công ty cổ phần hoặc công ty trách nhiệm hữu hạn có 2 thành viên trở lên. Lý do của nhu cầu chuyển đổi loại hình doanh nghiệp là để thu hút và mở rộng nguồn vốn của công ty mẹ. Với loại hình công ty nhà nƣớc, vốn thuộc sở hữu nhà nƣớc thì sự tăng vốn điều lệ để phục vụ kinh doanh là khó khăn. Cơ cấu vốn điều lệ của công ty mẹ càng đơn giản thì việc tăng vốn hay có thêm nguồn vốn để đầu tƣ cho các công ty con càng hạn chế. Trong khi đó, với loại hình công ty cổ phần hay trách nhiệm hữu hạn để giúp việc tăng vốn điều lệ, huy động vốn từ bên ngoài có phần đơn giản, dễ dàng và đạt hiệu quả hơn. Từ đó ảnh hƣởng tới việc đầu tƣ vốn của mẹ cho các con, góp phần bảo đảm việc duy trì tỷ lệ vốn góp chi phối của công ty mẹ tại các công ty con. Do đó, Thủ tƣớng Chính phủ, các cơ quan quản lý nhà nƣớc không nên duy trì danh sách các công ty cần đƣợc nhà nƣớc nắm giữ 100% vốn điều lệ dƣới loại hình doanh nghiệp nhà nƣớc. Nhà nƣớc vẫn có thể giữ quyền chi phối tại công ty mẹ nhƣng loại hình doanh nghiệp của công ty mẹ nên thay đổi, đa dạng về sở hữu vốn tại công ty mẹ là điều hợp lý và nên làm để đáp ứng nhu cầu thực tế. Ngoài ra, khi đa dạng hoá
hình thức pháp lý và sở hữu của công ty mẹ còn góp phần đảm bảo chiến lƣợc chung trong toàn mô hình công ty mẹ - công ty con. Sự khác biệt về hình thức pháp lý giữa công ty mẹ và các công ty con, công ty liên kết cũng tạo ra một số khó khăn trong việc xây dựng và thực hiện một chiến lƣợc kinh doanh chung. Là công ty nhà nƣớc, công ty mẹ chỉ đƣợc thành lập trong một số lĩnh vực kinh doanh nhất định, cung cấp sản phẩm dịch vụ thiết yếu cho xã hội, ứng dụng công nghệ cao, hoạt động tại các địa bàn có điều kiện kinh tế xã hội khó khăn… mà các thành phần kinh tế khác không đầu tƣ. Trong khi đó, các công ty con không phải là công ty nhà nƣớc đƣợc phép thành lập và kinh doanh tất cả các ngành nghề mà pháp luật không cấm và hoạt động trên tất cả các địa bàn mà công ty muốn. Điều này, cùng với những lý do khác có thể dẫn đến một thực tế là vì các lợi ích riêng của mình, các công ty con, công ty liên kết dễ dàng theo đuổi các mục tiêu kinh doanh khác không phù hợp hoặc trái với các mục tiêu kinh doanh chính, chủ đạo của công ty mẹ. Do vậy, đa dạng hoá hình thức pháp lý và hình thức sở hữu của các công ty mẹ là điều cần thiết đảm bảo cho công ty mẹ và các công ty con cùng hoạt động trong một khuôn khổ pháp lý chung.
Đồng thời, theo Luật Doanh nghiệp 2005, Điều 4 khoản 15 đã định nghĩa công ty mẹ không dựa vào hình thức sở hữu doanh nghiệp mà căn cứ trên quyền chi phối, điều hành của công ty mẹ. Hơn nữa khi Luật Doanh nghiệp có hiệu lực cũng là lúc Luật Doanh nghiệp nhà nƣớc bắt đầu đi vào "lộ trình" bị bãi bỏ và có thời gian là 4 năm để chuyển đổi các công ty hoạt động theo Luật Doanh nghiệp nhà nƣớc sang Luật Doanh nghiệp.
Tuy nhiên, những vấn đề vẫn phải đặt ra là:
Thứ nhất, trong thời gian 4 năm, nếu các công ty mẹ thuộc danh sách
đƣợc Thủ tƣớng Chính phủ phê duyệt tiếp tục do nhà nƣớc nắm giữ 100% vốn điều lệ đƣợc hình thành hay chuyển đổi thì sẽ vận dụng loại hình doanh
nghiệp nào. Khi đó không còn tồn tại loại hình công ty nhà nƣớc mà chỉ còn công ty trách nhiệm hữu hạn 1 thành viên, công ty trách nhiệm hữu hạn có 2 thành viên trở lên, công ty cổ phần, công ty hợp danh. Công ty mẹ lựa chọn loại hình nào đang là vấn đề vƣớng mắc chƣa đƣợc giải quyết. Các Tổng công ty thực hiện sẽ lựa chọn quy định tại Điều 55 Luật Doanh nghiệp nhà nƣớc 2003, Điều 30 Nghị định 153/2004/NĐ-CP hay Luật Doanh nghiệp 2005. Vì vậy, các quy định của Nghị định 153/2004/NĐ-CP cần sớm đƣợc sửa đổi, bổ sung theo hƣớng không quy định cụ thể là công ty nhà nƣớc mà chỉ cần quy định về tỷ lệ vốn nhà nƣớc nắm giữ tại công ty mẹ đó. Trong quá trình áp dụng và chuyển đổi, các Tổng công ty sẽ tự lựa chọn và đề xuất loại hình doanh nghiệp nào cho công ty mẹ để trình cấp có thẩm quyền quyết định. Điều này đảm bảo cho sự thích ứng vai trò của công ty mẹ trong mô hình mới với các điều kiện thực tại của Tổng công ty đƣợc chuyển đổi. Lựa chọn hình thức tổ chức kinh doanh nào để hoạt động đảm bảo chức năng nhiệm vụ, hiệu quả kinh doanh là quyền của mỗi doanh nghiệp, nhà nƣớc không nên can thiệp quá sâu vào quyền lựa chọn này của doanh nghiệp bằng các quy định cứng nhắc tại các văn bản mang tính áp dụng chung cho nhiều đối tƣợng.
Thứ hai, đối với các công ty mẹ đã đƣợc hình thành theo loại hình công
ty nhà nƣớc thì trong thời gian chuyển đổi cơ sở pháp luật có phải chuyển đổi hình thức doanh nghiệp không và chuyển đổi sang loại hình nào? Hiện nay các văn bản pháp luật còn bỏ ngỏ vấn đề này. Trong thời gian tới, Nghị định 153/2004/NĐ-CP sửa đổi và văn bản hƣớng dẫn thi hành Luật Doanh nghiệp 2005 cần đề cập tới nội dung này. Cũng giống nhƣ vấn đề nêu trên, nhà nƣớc nên để công ty mẹ có quyền lựa chọn loại hình doanh nghiệp để chuyển đổi, bởi sau thời gian hoạt động, chỉ có công ty mẹ hiểu rõ cần làm gì và làm nhƣ thế nào để đảm đƣơng đƣợc vai trò công ty mẹ, nhất là chức năng đầu tƣ vốn để từ đó quyết định loại hình doanh nghiệp đáp ứng những đòi hỏi trên.
Thứ ba, là phƣơng thức chuyển đổi các công ty mẹ hiện đang là công ty
nhà nƣớc sang các loại hình doanh nghiệp theo Luật Doanh nghiệp 2005 thực hiện nhƣ thế nào? Nếu các công ty mẹ vẫn do nhà nƣớc duy trì 100% vốn điều lệ thì công ty phải áp dụng theo quy định tại Điều 73 Luật Doanh nghiệp nhà nƣớc 2003 về tổ chức lại công ty nhƣng không thay đổi hình thức sở hữu. Tuy nhiên, để phù hợp với quy định của Luật Doanh nghiệp 2005 thì công ty mẹ chỉ có thể thực hiện theo quy định tại khoản 5 về chuyển đổi sang hình thức công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên hoặc có từ hai thành viên trở lên. Trong trƣờng hợp công ty mẹ không phải duy trì thuộc sở hữu của Nhà nƣớc thì có thể áp dụng các hình thức chuyển đổi sở hữu quy định tại Điều 80 Luật Doanh nghiệp nhà nƣớc 2003. Đối với các công ty này thì có thực hiện theo một trong bốn hình thức quy định tại Điều 80 Luật Doanh nghiệp nhà nƣớc 2003 hay chỉ có thể áp dụng đƣợc ba hình thức quy định tại khoản 1, 2, 3 của Điều này. Bởi khi đã là công ty mẹ của một nhóm các công ty thì có thể giao cho tập thể ngƣời lao động để chuyển thành công ty cổ phần hay hợp tác xã đƣợc không? Tóm lại, việc quy định phƣơng thức chuyển đổi cho công ty mẹ của một tập đoàn là công ty nhà nƣớc chƣa có một cơ sở pháp lý nào để vận dụng trên thực tế. Điều này lại phải chờ vào các văn bản hƣớng dẫn Luật Doanh nghiệp 2005 và việc sửa đổi các nghị định liên quan đến chuyển đổi công ty nhà nƣớc, tổng công ty nhà nƣớc sang hoạt động theo mô hình công ty mẹ - công ty con.
Hiện nay công ty mẹ của tập đoàn VNPT cũng gặp phải tình trạng này. Quyết định thành lập công ty mẹ có hiệu lực kể từ ngày 26/1/2006, trong đó công ty mẹ đƣợc quyết định là công ty nhà nƣớc. Nhƣ vậy kể từ ngày 1/7/2006 và sau 4 năm nữa sẽ không còn loại hình công ty nhà nƣớc và công ty mẹ của VNPT sẽ phải thực hiện chuyển đổi loại hình doanh nghiệp. Đây là một trong những khó khăn của VNPT vì đi vào hoạt động chƣa lâu, chƣa
mang tính ổn định lại phải thay đổi loại hình doanh nghiệp. Việc thay đổi loại hình doanh nghiệp không đơn thuần nhƣ thay chiếc áo khoác mà kéo theo đó là rất nhiều vấn đề về quyền hạn trách nhiệm của bộ máy, cơ cấu tổ chức doanh nghiệp, ngƣời lao động trong doanh nghiệp, xử lý các vấn đề về tài chính và các quan hệ quyền nghĩa vụ với các đối tác kinh doanh… Điều này càng khó hơn cho một công ty vừa bƣớc vào hoạt động lại đảm nhận vai trò chức năng mới nhƣ công ty mẹ của VNPT. Thiết nghĩ, các nhà làm luật nên tạo sự ổn định, đồng bộ, thống nhất trong hành lang pháp lý để các doanh nghiệp yên tâm hoạt động, không tốn nhiều công sức và chi phí để tìm tòi nghiên cứu và thực hiện những sự chuyển đổi liên quan đến địa vị pháp lý của doanh nghiệp.