: Chương 3 PHƯƠNG HƯỚNG HOÀN THIỆN PHÁP
3.2. Hoàn thiện văn bản pháp luật Việt Nam đối với các ngành
3.2.1. Dịch vụ kinh doanh 3.2.1.1.Dịch vụ Pháp lý
Điều 17, khoản 4 luật Luật sư 2012 (có hiệu lực từ 1/7/2013) quy định :
Người thuộc một trong những trường hợp sau đây thì không được cấp Chứng chỉ hành nghề luật sư:
a) Không đủ tiêu chuẩn luật sư quy định tại Điều 10 của Luật này;
b) Đang là cán bộ, công chức, viên chức; sĩ quan, quân nhân chuyên nghiệp, công nhân quốc phòng trong cơ quan, đơn vị thuộc Quân đội nhân dân; sĩ quan, hạ sĩ quan, công nhân trong cơ quan, đơn vị thuộc Công an nhân dân;
c) Không thường trú tại Việt Nam ;
d) Đang bị truy cứu trách nhiệm hình sự; đã bị kết án mà chưa được xoá án tích về tội phạm do vô ý hoặc tội phạm ít nghiêm trọng do cố ý; đã bị kết án về tội phạm nghiêm trọng do cố ý, tội phạm rất nghiêm trọng do cố ý, tội phạm đặc biệt nghiêm trọng do cố ý kể cả trường hợp đã được xóa án tích;
đ) Đang bị áp dụng biện pháp xử lý hành chính đưa vào cơ sở cai nghiện bắt buộc, cơ sở giáo dục bắt buộc;
e) Mất năng lực hành vi dân sự hoặc bị hạn chế năng lực hành vi dân sự;
g) Những người quy định tại điểm b khoản này bị buộc thôi việc mà chưa hết thời hạn ba năm, kể từ ngày quyết định buộc thôi việc có hiệu lực.”
Như vậy theo quy định nêu trên thì trường hợp luật sư nước ngoài muốn hành nghề tại Việt Nam mà không thường trú tại Việt Nam thì không được cấp chứng chỉ hành nghề. Đối chiếu với quy định của Hiệp định GATS cơ sở pháp lý của yêu cầu này không rõ ràng nên yêu cầu cần được loại bỏ hoặc là sửa đổi theo
hướng luật sư nước ngoài được phép cư trú tại Việt Nam thì được cấp chứng chỉ hành nghề vào điều về điều kiện hành nghề của luật sư nước ngoài dưới đây :
Điều 74. Điều kiện hành nghề của luật sư nước ngoài
Luật sư nước ngoài đáp ứng đủ các điều kiện sau đây thì được cấp Giấy phép hành nghề luật sư tại Việt Nam :
1. Có Chứng chỉ hành nghề luật sư đang còn hiệu lực do cơ quan, tổ chức có thẩm quyền của nước ngoài cấp;
2. Có kinh nghiệm tư vấn pháp luật nước ngoài, pháp luật quốc tế;
3. Cam kết tuân thủ Hiến pháp, pháp luật của nước Cộng hoà xã hội chủ nghĩa Việt Nam và Quy tắc đạo đức và ứng xử nghề nghiệp luật sư Việt Nam ;
4. Được tổ chức hành nghề luật sư nước ngoài cử vào hành nghề tại Việt Nam hoặc được chi nhánh, công ty luật nước ngoài tại Việt Nam, tổ chức hành nghề luật sư của Việt Nam đồng ý tuyển dụng vào làm việc tại các tổ chức đó.”
“Điều 70. Phạm vi hành nghề của tổ chức luật sư nước ngoài
Chi nhánh, công ty luật nước ngoài hành nghề tại Việt Nam được thực hiện tư vấn pháp luật và các dịch vụ pháp lý khác, không được cử luật sư nước ngoài và luật sư Việt Nam trong tổ chức hành nghề của mình tham gia tố tụng với tư cách là người đại diện, người bào chữa, người bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của đương sự trước Tòa án Việt Nam hoặc thực hiện các dịch vụ về giấy tờ pháp lý và công chứng liên quan tới pháp luật Việt Nam, được cử luật sư Việt Nam trong tổ chức hành nghề của mình tư vấn pháp luật Việt Nam.”
Việc pháp luật Việt Nam giới hạn phạm vi hành nghề của tổ chức luật sư nước ngoài tại Việt Nam trong các lĩnh vực: tố tụng, thực hiện các giấy tờ pháp lý và công chứng phù hợp với cam kết gia nhập WTO của Việt Nam trong lĩnh vực pháp lý. Tuy nhiên so sánh với quy định pháp luật quốc tế (Hiệp định GATS) về thương mại dịch vụ thì liệu lĩnh vực pháp lý tố tụng và thực hiện các giấy tờ pháp lý và công chứng có được coi là lĩnh vực độc quyền của ngành dịch vụ pháp lý ở Việt Nam theo Điều VIII Độc quyền và nhà cung cấp dịch vụ độc quyền của Hiệp định GATS. Lập luận này để các cơ quan chức năng hoàn thiện các văn bản pháp lý quy định về cạnh tranh và độc quyền ở Việt Nam trong lĩnh vực pháp lý.
Luật sư nước ngoài hành nghề tại Việt Nam được tư vấn pháp luật nước ngoài và pháp luật quốc tế, được thực hiện các dịch vụ pháp lý khác liên quan đến pháp luật nước ngoài, được tư vấn pháp luật Việt Nam trong trường hợp có Bằng cử nhân luật của Việt Nam và đáp ứng đầy đủ các yêu cầu tương tự như đối với một luật sư Việt Nam, không được tham gia tố tụng với tư cách là người đại diện, người bào chữa, người bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của đương sự trước Tòa án Việt Nam.”
Quy định luật sư nước ngoài được tư vấn pháp luật Việt Nam trong trường hợp có Bằng cử nhân luật của Việt Nam và đáp ứng đầy đủ các yêu cầu tương tự như đối với một luật sư Việt Nam vẫn thể hiện nguyên tắc không công nhận bằng cấp nước ngoài và yêu cầu về quốc tịch. Do vậy đề xuất việc xây dựng các quy tắc công nhận (dù một phần) bằng cấp nước ngoài sẽ giúp tăng cường tính minh bạch, dễ đoán định cho hệ thống pháp lý và giúp tránh những thủ tục phiền hà gây cản trở đối với tiếp cận thị trường.
3.2.1.2. Dịch vụ kế toán, kiểm toán và ghi sổ kế toán
Đối với dịch vụ kế toán và lưu sổ kế toán, Điều 55 Luật Kế toán quy định công ty cung ứng dịch vụ kế toán phải được thành lập theo luật và quy định hiện hành, cá nhân hành nghề kế toán có nguyện vọng thực hiện dịch vụ kế toán phải đăng ký cấp phép kinh doanh. Đây là một hình thức hạn chế tiếp cận thị trường đối với việc cung ứng qua biên giới (Phương thức 1) và đối với khách hàng nước ngoài (Phương thức 2) về các dịch vụ kế toán chưa được liệt kê theo quy định tại Điều 1.1 của Hiệp định GATS. Tuy nhiên, điều khoản này phải được tham chiếu tới Điều 3 của Luật này, trong đó quy định trong trường hợp có mâu thuẫn với quy định luật quốc gia, các cam kết quốc tế sẽ được áp dụng.
Để phù hợp với quy định của Hiệp định GATS về các hình thức tiếp cận thị trường, Điều 55 Luật Kế toán nên quy định một cách rõ ràng các dịch vụ được phép
thực hiện bởi các công ty nước ngoài không thành lập tại Việt Nam : “trong mọi trường hợp, sẽ áp dụng đối với tất cả các công ty được thành lập tại các quốc gia không phải thành viên của WTO và tại các quốc gia thành viên chưa ký kết thỏa thuận với Việt Nam về vấn đề này”.
Nghị định 105/2004/NĐ-CP - Điều 30 quy định một số hạn chế đối với các tổ chức kiểm toán “ở nước ngoài và chưa thành lập” tại Việt Nam:
(i) Công ty kiểm toán nước ngoài được kết nạp một công ty kiểm toán Việt Nam làm thành viên, hoạt động kiểm toán được thực hiện dưới tên chung của cả hai công ty kiểm toán nước ngoài và Việt Nam;
(ii) Công ty kiểm toán nước ngoài được hợp tác với một doanh nghiệp kiểm toán Việt Nam (kể cả doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài) để thực hiện hoạt động kiểm toán một lần (one-off audit) tại Việt Nam nhưng báo cáo kiểm toán phải do công ty kiểm toán Việt Nam ký tên;
(iii) Công ty kiểm toán nước ngoài được độc lập tiến hành hoạt động kiểm toán tại Việt Nam và chỉ được phát hành báo cáo kiểm toán tại Việt Nam với sự chấp thuận của Bộ Tài chính cho từng cuộc kiểm toán.
Trong hai trường hợp trước ở trên, một trong hai kiểm toán viên ký báo cáo kiểm toán phải là kiểm toán viên Việt Nam.
Tuy nhiên, Điều 30 cũng quy định những hạn chế này được áp dụng “trừ khi có quy định khác trong hiệp định quốc tế” mà Việt Nam là thành viên tham gia. Do những hạn chế kể trên trái với các cam kết GATS (đặc biệt với Phương thức 1 và Phương thức 2), các hạn chế này chỉ được áp dụng với các tổ chức kiểm toán của các quốc gia không phải thành viên WTO.
“Để phù hợp với các quy định của Hiệp định GATS, các văn bản hướng dẫn thi hành luật cần làm rõ vấn đề này, làm rõ các quy tắc áp dụng với các công ty kiểm toán của các quốc gia thành viên WTO” [8, trg 61].
Nghị định 105/2004/NĐ-CP và Nghị định 133/2005/NĐ-CP: Kiểm toán đối với công ty niêm yết, công ty môi giới chứng khoán, công ty quản lý quỹ đầu tư. Theo Nghị định 105 và Nghị định 133, mọi doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài, ngân hàng, công ty bảo hiểm, công ty niêm yết, doanh nghiệp Nhà nước và bảng cân đối kế toán của các dự án quan trọng quốc gia nhóm A đều phải thực hiện kiểm toán. Quyết định 76 ban hành quy định về tiêu chuẩn và điều kiện chấp thuận kiểm toán viên và công ty kiểm toán thực hiện kiểm toán cho công ty niêm yết, công ty môi giới chứng khoán và công ty quản lý quỹ đầu tư; các trường hợp tạm ngừng hoặc hủy bỏ tư cách được chấp thuận thực hiện kiểm toán của công ty kiểm toán; quyền và nghĩa vụ của công ty kiểm toán được chấp thuận. Trong các yêu cầu kể trên, công ty kiểm toán trong nước phải có vốn điều lệ tối thiểu là 2 tỷ đồng Việt Nam còn công ty kiểm toán nước ngoài phải có tối thiểu 300,000 đô la Mỹ.
Như vậy đã có sự chênh lệch về yêu cầu vốn tối thiểu của các công ty kiểm toán trong nước và nước ngoài, đây có thể coi như quy định phân biệt đối xử không phù hợp với nguyên tắc đối xử quốc gia tại Điều XVII của Hiệp định GATS. “Nên quy định yêu cầu vốn đối với công ty nước ngoài và trong nước cần ngang nhau” [8, trg 67].
Nghị định 129/2004/NĐ-CP quy định về điều kiện chấp thuận kế toán viên và Điều 55 Luật Kế toán quy định cá nhân có nguyện vọng cung ứng dịch vụ kế toán phải có chứng chỉ hành nghề kế toán và đăng ký cấp phép kinh doanh. Để có chứng chỉ hành nghề kế toán, cá nhân nước ngoài phải qua kỳ thi do cơ quan có thẩm quyền tổ chức (Bộ Tài chính) và được phép cư trú tại Việt Nam. Mặc dù Nghị định 129 không đề cập đến yêu cầu cư trú khi quy định về việc cấp phép kinh doanh dịch vụ kế toán (Điều 42), yêu cầu này vẫn được áp dụng vì Nghị định chỉ là văn bản hướng dẫn thi hành Luật Kế toán. Yêu cầu cư trú không phù hợp với các cam kết của Việt Nam, đặc biệt là Phương thức 1 và Phương thức 2. Tuy nhiên, trong mọi trường hợp, như đã chỉ ra trước đây, Điều 3 Luật Kế toán đảm bảo cho việc tuân thủ các cam kết và hiệp ước quốc tế.
Quyết định 121/2005/QĐ-NHNN quy định về kiểm toán độc lập đối với các tổ chức tín dụng. Để đủ điều kiện thực hiện kiểm toán tổ chức tín dụng, doanh nghiệp kiểm toán phải đáp ứng các yêu cầu theo quy định, bao gồm số vốn điều lệ tối thiểu 03 tỷ đồng đối với doanh nghiệp kiểm toán trong nước và 300.000 đô la Mỹ đối với doanh nghiệp kiểm toán nước ngoài và ít nhất 10 kiểm toán viên đủ trình độ, trong đó có ít nhất 3 người được bố trí thực hiện kiểm toán tổ chức tín dụng và doanh nghiệp kiểm toán phải có ít nhất 3 năm hoạt động tại Việt Nam. Như vậy quy định về vốn đã có sự chênh lệch về số vốn tối thiểu của các công ty kiểm toán trong nước và nước ngoài, điều này có thể bị coi là điều khoản phân biệt đối xử không có trong cam kết GATS.
Quy chế kiểm toán tổ chức tín dụng được ban hành theo Quyết định 121/2005/QĐ- NHNN ngày 2/2/2005 của Thống đốc Ngân hàng Nhà nước Việt Nam, quy định phạm vi và đối tượng quản lý, yêu cầu đối với doanh nghiệp kiểm toán và kiểm toán viên; trách nhiệm của tổ chức tín dụng. Các quy định chủ yếu có thể tóm tắt như sau:
(i) Đối tượng thuộc phạm vi điều chỉnh của Quyết định: các tổ chức tín dụng Nhà nước (trừ Ngân hàng Chính sách xã hội), tổ chức tín dụng cổ phần, tổ chức tín dụng liên doanh, quỹ tín dụng nhân dân trung ương, tổ chức tín dụng 100% vốn đầu tư nước ngoài và chi nhánh ngân hàng nhà nước.
(ii) Các yêu cầu đối với doanh nghiệp kiểm toán (Điều 5): - Đáp ứng các yêu cầu theo Nghị định 105;
- Có vốn điều lệ từ 3 tỷ đồng trở lên (300.000 đô la Mỹ đối với doanh nghiệp kiểm toán có vốn nước ngoài);
- Có ít nhất 10 kiểm toán viên được chứng nhận hành nghề, đảm báo bố trí ít nhất 3 kiểm toán viên được chứng nhận tham gia kiểm toán cho mỗi tổ chức tín dụng; - Các yêu cầu khác để tránh xung đột về lợi ích.
(iii) Các yêu cầu đối với kiểm toán viên (Điều 6) - Đáp ứng các yêu cầu theo Nghị định 105;
- Đã đăng ký hành nghề kiểm toán;
- Có ít nhất 2 năm kinh nghiệm kiểm toán tại Việt Nam; - Các yêu cầu khác để tránh xung đột về lợi ích.
Điều 29 Nghị định 105/2004/NĐ-CP quy định, để có hiệu lực, báo cáo kiểm toán do công ty kiểm toán lập (công ty trong nước hoặc nước ngoài) phải có chữ ký của ít nhất 1 kiểm toán viên Việt Nam. Điều này có nghĩa là mặc dù một công ty Việt Nam được phép thực hiện kiểm toán báo cáo tài chính ở nước ngoài, báo cáo kiểm toán đó sẽ không có hiệu lực pháp lý tại Việt Nam. Quy định này không phù hợp với Phương thức 1 - thương mại qua biên giới và Phương thức 2 - tiêu dùng nước ngoài.
Thông tư về chế độ tài chính áp dụng với công ty bảo hiểm và môi giới bảo hiểm (hướng dẫn thi hành Nghị định 43/2001/NĐ-CP). Theo Thông tư nói trên, bảng cân đối kế toán, báo cáo lãi lỗ và báo cáo dòng tiền phải được một tổ chức kế toán độc lập được phép hoạt động tại Việt Nam chứng nhận. “Quy định này không phù hợp với Phương thức 1 - thương mại qua biên giới và Phương thức 2 - tiêu dùng nước ngoài” [8, trg 67].
3.2.1.3. Dịch vụ Thuế
Điều 20 Luật Quản lý Thuế quy định Bộ Tài chính có quyền cấp và thu hồi chứng chỉ hành nghề làm thủ tục thuế và các quyền khác nói chung để điều phối
hoạt động của các nhà cung ứng dịch vụ trong lĩnh vực này. Do văn bản thi hành luật chưa được ban hành, đề xuất đưa các nội dung sau vào văn bản này:
(i) Quy định rõ việc được phép thực hiện dịch vụ luật thuế mà không cần phải thiết lập hiện diện thương mại trong nước. Phương thức cung ứng dịch vụ này hiện đang bị hạn chế bởi Điều 19 Luật Quản lý Thuế trong đó yêu cầu công ty dịch vụ làm thủ tục thuế tại Việt Nam phải có ít nhất 2 người được cấp chứng chỉ hành nghề làm thủ tục thuế. Văn bản này cần quy định rõ về cung ứng qua biên giới và đảm bảo tuân theo các cam kết quốc tế.
(ii) Phương thức cung ứng cho tiêu dùng ở nước ngoài trên thực tế vẫn xảy ra, cho dù luật và quy định có cho phép hay không. Do đó, bên cạnh việc đảm bảo tuân thủ các cam kết quốc tế, văn bản thi hành luật cũng phải đảm bảo thi hành cam kết về hiện diện thương mại.
(iii) Về việc thực hiện các cam kết trong Phương thức 3, văn bản thi hành luật phải quy định chi tiết về tiêu chuẩn chuyên môn đối với người được cấp chứng chỉ hành nghề làm thủ tục thuế. Tiêu chí chuyên môn và thủ tục đối với người hành nghề kế toán phải được soạn thảo trong các quy định/nghị định thi hành Luật Quản lý Thuế. Điều này làm tăng tính minh bạch của khung pháp lý.
(iv) Phương thức cung ứng này đang bị hạn chế bởi Điều 19 Luật Quản lý Thuế trong đó yêu cầu công ty dịch vụ thủ tục thuế tại Việt Nam phải có ít nhất 2 người được cấp chứng chỉ hành nghề làm thủ tục thuế. Quy định này cần được rà