: Chương 3 PHƯƠNG HƯỚNG HOÀN THIỆN PHÁP
3.1.2. Các quy định của Hiệp định GATS về minh bạch hoá
Nghĩa vụ minh bạch hoá trong GATS (Điều III, III bis và IV.2) liên quan tới nhiều vấn đề, ví dụ như bình luận về các dự thảo pháp lý, công bố các luật và biện pháp thương mại, các quy định về tính hiệu lực, thành lập các điểm hỏi đáp, thông báo các thay đổi trong Luật Thương mại tới WTO, các thủ tục ban hành quy định về minh bạch hoá...
Theo GATS, Việt Nam phải công bố sớm “tất cả các biện pháp chung có liên quan” ảnh hưởng đến thi hành Hiệp định. Thêm vào đó, Việt Nam phải công bố “tất cả các hiệp định quốc tế liên quan hoặc ảnh hưởng đến thương mại dịch vụ” mà Việt Nam là một bên ký kết (Điều III.1 GATS). Việt Nam cũng phải thông báo cho Uỷ ban Thương mại dịch vụ những luật, quy định hoặc hướng dẫn hành chính mới hoặc được sửa đổi mà có ảnh hưởng lớn tới thương mại dịch vụ các ngành được đưa vào biểu cam kết (Điều III.3). Các nghĩa vụ minh bạch hoá này đặc biệt có ý nghĩa trong những ngành dịch vụ mà tác động thương mại của quy định trong nước đối với ngành này quan trọng hơn so với các ngành khác. Việt Nam cũng có nghĩa vụ thành lập điểm hỏi đáp để trả lời các yêu cầu của các Thành viên khác liên quan tới cơ chế thương mại dịch vụ (Điều III.4). Tuy nhiên, là một nước đang phát triển, Việt Nam sẽ được hưởng “một số linh hoạt liên quan tới thời hạn (02 năm kể từ khi gia nhập) thành lập các điểm hỏi đáp đó”. Thời hạn thường là 02 năm kể từ khi gia nhập.
Cơ chế minh bạch hoá của Việt Nam
Minh bạch hoá là một yếu tố quan trọng trong Luật Thương mại quốc tế. Lý do là các quyết định kinh doanh hoặc đầu tư tốt không thể được đưa ra nếu thiếu thông tin về cơ chế pháp lý áp dụng trong thị trường. Minh bạch hoá cũng quan trọng đối với các thành viên WTO vì điều này giúp đánh giá liệu một Thành viên có
thực thi các nghĩa vụ WTO của mình không. Rất nhiều văn bản pháp lý của Việt Nam liên quan tới các vấn đề minh bạch hoá trong GATS. Đó là Luật số 17/2008/QH12 ngày 03/6/2008 của Quốc hội về việc ban hành văn bản quy phạm pháp luật và các văn bản pháp lý thực thi (Nghị định 100/2010/NĐ-CP ngày 28/09/2010 về Công báo) và cuối cùng là Luật ký kết, gia nhập và thực thi các điều ước.
(i)Lấy ý kiến công chúng đối với các dự thảo văn bản pháp luật
Về cơ bản, không có nghĩa vụ nào trong WTO yêu cầu một Thành viên phải lấy ý kiến công chúng trong quá trình xây dựng luật, quy định và các biện pháp áp dụng chung, ngoại trừ các biện pháp TBT. Tuy nhiên, báo cáo gia nhập của Việt Nam có rất nhiều cam kết trong lĩnh vực này. Luật của Việt Nam quy định công chúng có thể góp ý theo rất nhiều cách và phương tiện, bao gồm công bố các dự thảo văn bản pháp lý trên trang tin điện tử để công chúng bình luận, ngoại trừ một số lý do đặc biệt. Việc lấy ý kiến công chúng phải được nghiên cứu và xem xét để sửa đổi dự thảo.
Cam kết của Việt Nam về lấy ý kiến công chúng bao gồm: Bất kỳ luật, quy định hoặc các biện pháp nào có liên quan tới WTO do Quốc hội và Chính phủ ban hành, kể từ ngày gia nhập (11/01/2007) phải có ít nhất 60 ngày để lấy ý kiến công chúng trước khi thông qua; Các cơ quan chính phủ phải xem xét bất kỳ ý kiến nào nhận được.
Các cam kết về lấy ý kiến công chúng, giống như tất cả các cam kết minh bạch hoá khác đều có ngoại lệ trong trường hợp liên quan tới an ninh hoặc khẩn cấp quốc gia hoặc trong trường hợp việc công bố dự thảo để lấy ý kiến của công chúng có thể cản trở thi hành luật.
(ii) Công bố luật
Luật Việt Nam quy định phải công bố luật, quy định và biện pháp áp dụng chung. Công bố luật là một nghĩa vụ trong WTO mà bất kỳ thành viên nào cũng phải thực hiện và được quy định trong nhiều hiệp định, bao gồm GATT 1994, GATS, TRIPS. Tuy nhiên, quy định của Việt Nam về vấn đề này rộng hơn và cụ thể hơn các nghĩa vụ được quy định trong WTO: Việt Nam áp dụng hoàn toàn tất cả các quy định của WTO về công bố luật kể từ ngày gia nhập; Không có văn bản pháp lý nào được có hiệu lực và thực thi trước khi công bố; Việc công bố được thực hiện
thông qua các tạp chí hoặc trang web được chỉ định; Việc công bố phải bao gồm tên của cơ quan ban hành và ngày hiệu lực; Trong ngành dịch vụ, việc công bố phải bao gồm phạm vi các dịch vụ và hoạt động bị ảnh hưởng, và Việt Nam phải công bố một danh mục các cơ quan nhà nước có thẩm quyền phê chuẩn hoặc điều chỉnh các dịch vụ và tất cả các thủ tục và điều kiện cấp phép hiện hành.
(iii) Sử dụng công văn
“Thực tiễn công văn ở Việt Nam được sử dụng một cách không minh bạch” [8, trg 33]. Do đó để đảm bảo tính minh bạch theo quy định của Hiệp định GATS thì Việt Nam phải chấm dứt thực tiễn này hoặc đảm bảo thực tiễn đó phù hợp với quy định của WTO về minh bạch hóa. Chính phủ đã khẳng định rằng theo luật hiện hành của Việt Nam, công văn không phải là các văn bản pháp lý chính thức. Do đó, chúng không thể được sử dụng để hình thành nên các văn bản pháp lý áp dụng chung. Theo nghĩa đó, các cơ quan và công chức chính phủ có thể không dựa vào các công văn để đưa ra các quyết định bởi vì các công văn không được coi là nguồn luật.
Liên quan tới thủ tục cấp phép, Việt Nam khẳng định ý định đảm bảo rằng các thủ tục và điều kiện cấp phép sẽ không tạo nên những rào cản tiếp cận thị trường. Liên quan cụ thể tới minh bạch hoá các thủ tục cấp phép, các chuyên gia trong nước tiến hành nghiên cứu hoạt động này báo cáo rằng Điều 10 của Luật số 17/2008/QH12 ngày 03/6/2008 của Quốc hội về việc ban hành văn bản quy phạm pháp luật quy định rằng tất cả văn bản thi hành luật pháp luật phải được công bố trong Công báo của Việt Nam hoặc được đăng tải trên các phương tiện thông tin đại chúng. Thủ tục công bố văn bản thi hành luật pháp luật được quy định tại Nghị định 100/2010/NĐ-CP ngày 28/09/2010 về Công báo.
Liên quan tới ngày hiệu lực của văn bản thi hành luật pháp luật, Luật số 17/2008/QH12 ngày 03/6/2008 của Quốc hội về việc ban hành văn bản quy phạm pháp luật quy định rằng:
“1. Luật và Nghị quyết của Quốc hội, pháp lệnh và nghị quyết của Uỷ ban Thường vụ Quốc hội sẽ có hiệu lực đầy đủ từ ngày Chủ tịch nước ký pháp lệnh công bố, trừ khi pháp lệnh đó quy định ngày hiệu lực khác.
2. Các văn bản pháp lý của Chủ tịch nước sẽ đầy đủ hiệu lực kể từ ngày được công bố trên Công báo, trừ khi văn bản đó quy định ngày hiệu lực khác.
3. Các văn bản pháp lý của Chính phủ, Thủ tướng Chính phủ, các Bộ trưởng và người đứng đầu các cơ quan ngang bộ, Toà án nhân dân tối cao, các thông tư liên tịch sẽ có hiệu lực đầy đủ sau 15 ngày kể từ ngày đăng trên công báo, hoặc vào một ngày muộn hơn nếu văn bản quy định như vậy. Liên quan tới văn bản pháp lý của Chính phủ hoặc Thủ tướng Chính phủ quy định thực thi một giải pháp trong tình huống khẩn cấp, văn bản có thể quy định một ngày hiệu lực sớm hơn”.
Qua việc so sánh giữa luật và các văn bản pháp luật hiện hành của Việt Nam với quy định minh bạch hoá tại Điều III GATS cho thấy luật Việt Nam phần nào đã đáp ứng yêu cầu này. Tuy nhiên quy định tại đoạn 1, 2 của Điều 75 Luật này dường như không nhất quán về mặt logic. Theo các quy định này Luật và Nghị quyết của Quốc hội, pháp lệnh và nghị quyết của Uỷ ban Thường vụ Quốc hội sẽ không có hiệu lực “vào ngày Chủ tịch nước ký một pháp lệnh công bố”. Tuy nhiên, các văn bản pháp lý của Chủ tịch nước (bao gồm pháp lệnh ban hành các luật, pháp luật và nghị quyết) sẽ có hiệu lực vào ngày công bố trên Công báo. Những quy định này có thể trái với yêu cầu của WTO về minh bạch hoá bởi vì trên thực tế có các trường hợp luật và pháp lệnh có hiệu lực trước khi công bố trên Công báo, bởi vì pháp lệnh công bố của Chủ tịch nước có thể được đưa ra vào ngày ban hành.
Liên quan tới công bố các hiệp định quốc tế, Luật ký kết, gia nhập và thực thi các điều ước quy định rằng “Các điều ước mà Việt Nam tham gia sẽ được công bố trên Công báo và Niên giám Điều ước của Việt Nam, trừ khi có thoả thuận khác giữa Việt Nam và các bên nước ngoài tham gia hoặc trừ khi được quyết định khác bởi các cơ quan có thẩm quyền của Việt Nam sau 15 ngày kể từ ngày nhận được bản sao điều ước có hiệu lực (bản này được Bộ Ngoại giao chuyển), Văn phòng Chính phủ sẽ công bố điều ước đó trên Công báo (Điều 69.1 và 69.2). Luật số 17/2008/QH12 ngày 03/6/2008 của Quốc hội về việc ban hành văn bản quy phạm pháp luật không đưa ra quy định cụ thể về việc công bố các hiệp định quốc tế. Tuy nhiên, Nghị định 100/2010/NĐ-CP ngày 28/9/2010 quy định rằng “Công báo có chức năng công bố văn bản thi hành luật pháp luật, các hiệp định quốc tế có hiệu lực đối với nước CHXHCN Việt Nam”. Chính vì vậy, có thể nói rằng các văn bản luật hiện tại của Việt Nam quy định việc công bố các hiệp định quốc tế mà Việt Nam ký kết hoặc gia nhập đã phù hợp với yêu cầu minh bạch hoá của GATS. Tuy nhiên, để đảm bảo rằng hệ thống luật trong nước tuân thủ hoàn toàn quy định
GATS, vấn đề này cần được quy định trong Luật Ban hành văn bản thi hành luật pháp luật.
Điều chỉnh các văn bản luật và quy định về minh bạch hóa cho phù hợp với các nghĩa vụ GATS: Thiết lập điểm hỏi đáp và liên lạc trong thời hạn đã thỏa thuận trong WTO Điều VI GATS: tuân thủ GATS, khuôn khổ cho quy định trong nước Luật Doanh nghiệp, Luật Cạnh tranh và các luật/quy định khác; Ban hành các văn bản luật/biện pháp quản lý thích hợp để đảm bảo việc quản lý khách quan, hợp lý và công bằng đối với các biện pháp có tính chung ảnh hưởng đến thương mại dịch vụ.
3.1.3. Các nghĩa vụ trong GATS liên quan tới quy định trong nước
Các thành viên GATS có quyền ban hành các quy định mới về cung cấp dịch vụ trong phạm vi lãnh thổ của mình để thực hiện các mục tiêu chính sách quốc gia. Tuy nhiên, trong những ngành được cam kết, theo Điều VI.1 GATS, các biện pháp chung phải được quản lý “một cách hợp lý, khách quan và công bằng”. Rõ ràng rằng những tiêu chí này cần phải được giải thích thống nhất giữa các thành viên WTO, tuy nhiên cho đến nay vẫn chưa có sự thống nhất về cách giải thích các tiêu chí này.
Điều VI.6.1 (a) yêu cầu các Thành viên đã đưa ra các cam kết đối với các dịch vụ chuyên môn phải xây dựng các thủ tục để xác định thẩm quyền của những người cung cấp dịch vụ chuyên môn của các thành viên khác.
Theo Điều VI.2 GATS, các Thành viên cam kết cung cấp các cơ chế trong nước (“toà án tư pháp, trọng tài hoặc toà án hành chính và thủ tục”) trong trường hợp các nhà cung cấp dịch vụ cá nhân yêu cầu giải quyết các vấn đề pháp lý. Theo yêu cầu của một nhà cung cấp dịch vụ bị ảnh hưởng, các cơ chế này cần phải đảm bảo “xem xét nhanh chóng và đưa ra biện pháp khắc phục đối với các quyết định hành chính có tác động đến thương mại dịch vụ”.
Điều VI.3 yêu cầu các Thành viên WTO phải đảm bảo rằng các quyết định hành chính phải được đưa ra trong một khoảng thời gian hợp lý.
Điều VI.4 trao thẩm quyền đàm phán đối với bất kỳ nguyên tắc cần thiết nào, có tính đến những cân nhắc nêu trên. Các cuộc đàm phán nhằm ngăn cản những quy định trong nước tạo nên những rào cản không cần thiết đối với thương mại.
Điều VI.5 yêu cầu đảm bảo rằng các cam kết cụ thể không bị vô hiệu hoặc giảm bớt mức độ cam kết bởi các yêu cầu về cấp phép và chuyên môn và các tiêu
chuẩn kỹ thuật. Các yêu cầu này phải khách quan và minh bạch và không được phiền toái hơn mức cần thiết. Phạm vi áp dụng của những quy định này hạn chế, tuy nhiên nhằm bảo vệ những mong muốn hợp lý tại thời điểm cam kết.
Khuôn khổ quy định trong nước của Việt Nam
Việt Nam không có bất kỳ văn bản pháp lý nào giải quyết nghĩa vụ của GATS về quản lý các biện pháp chung ảnh hưởng đến thương mại dịch vụ “một cách khách quan, hợp lý và công bằng”. Dường như là những mục tiêu chung này được thực hiện thông qua rất nhiều quy định trong nước, ví dụ như tự do kinh doanh quy định trong Luật Doanh nghiệp (cho dù với nhiều hạn chế), nguyên tắc MFN và đối xử quốc gia quy định trong Pháp lệnh MFN và đối xử quốc gia (với một số hạn chế), Luật Cạnh tranh, nguyên tắc minh bạch hoá (với ngoại lệ) v.v...
Điều VI.2 GATS yêu cầu Việt Nam cung cấp cơ hội cho các nhà cung cấp dịch vụ được giải quyết pháp lý thông qua “toà án tư pháp, trọng tài hoặc toà án hành chính và thủ tục”. Theo Luật khiếu nại, Luật tố cáo và các bộ luật về tố tụng, các cơ quan, tổ chức và cá nhân sẽ tuỳ thuộc vào chức năng, nhiệm vụ và thẩm quyền liên quan, phải tiếp nhận những người đến khiếu nại, tố cáo và báo cáo, tiếp nhận và giải quyết những khiếu nại và tố tụng một cách nhanh chóng và theo luật; xử lý nghiêm khắc người vi phạm, áp dụng những biện pháp cần thiết để hạn chế thiệt hại có thể xảy ra, đảm bảo thực thi nghiêm túc các quyết định và chịu trách nhiệm trước pháp luật các quyết định đó. Về thời hạn và thủ tục giải quyết khiếu nại, nếu bên khiếu nại không đồng ý với quyết định giải quyết khiếu nại thì có thể đưa khiếu nại đó lên cơ quan có thẩm quyền cao hơn hoặc đưa vụ việc hành chính này tới một toà mà luật pháp quy định.
Quy định về đầu tư nước ngoài bao gồm các quy định về việc thành lập và hoạt động của các doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài. Các quy định này có ở trong Luật Đầu tư, Luật Doanh nghiệp và các văn bản hướng dẫn 2 Luật này. Đối với các ngành dịch vụ, thủ tục cấp phép được quy định trong các văn bản pháp lý cụ thể. Nhìn chung, các văn bản pháp lý trong từng ngành quy định thủ tục cấp phép và thời gian cho các cơ quan có thẩm quyền cung cấp thông tin liên quan đến tình trạng nộp đơn xin giấy phép. Những vấn đề này thường được quy định trong các văn bản pháp lý như Nghị định hoặc Thông tư.
Các yêu cầu và thủ tục về chuyên môn, các tiêu chuẩn kỹ thuật và các yêu cầu cấp phép (Điều VI.4 GATS) được quy định trong các văn bản pháp lý của Việt Nam trong từng ngành dịch vụ cụ thể. Ví dụ, Luật Luật sư quy định các thủ tục rõ ràng và minh bạch cho luật sư nước ngoài đăng ký giấy phép hành nghề ở Việt Nam và quy định về việc kiểm tra khả năng của các luật sư nước ngoài muốn hành nghề luật ở Việt Nam. Theo những quy định này, một luật sư nước ngoài đáp ứng một số điều kiện như có chứng chỉ hành nghề luật sư hợp pháp do cơ quan có thẩm quyền ở nước ngoài cấp sẽ phải được cấp phép hành nghề luật ở Việt Nam. Đối với lĩnh vực