Một số bất cập của pháp luật về hợp đồng và chế tài trong thương mại

Bài viết dưới đây tập trung phân tích một số bất cập của pháp luật thương mại Việt Nam về hình thức hợp đồng, thời điểm có hiệu lực của hợp đồng và một số chế tài do vi phạm hợp đồng; từ đó, đề xuất các giải pháp hoàn thiện pháp luật nhằm nâng cao hiệu quả của hoạt động ký kết, thực hiện hợp đồng và giải quyết tranh chấp phát sinh từ hợp đồng trong thương mại.

MỘT SỐ BẤT CẬP CỦA PHÁP LUẬT VỀ HỢP ĐỒNG VÀ CHẾ TÀI TRONG THƯƠNG MẠI ThS Nguyễn Công Phú1 Tóm tắt: Mặc dù đạt kết tích cực năm gần pháp luật Việt Nam hợp đồng chế tài thương mại tồn bất cập, bất hợp lý, mâu thuẫn Bài viết tập trung phân tích số bất cập pháp luật thương mại Việt Nam hình thức hợp đồng, thời điểm có hiệu lực hợp đồng số chế tài vi phạm hợp đồng; từ đó, đề xuất giải pháp hoàn thiện pháp luật nhằm nâng cao hiệu hoạt động ký kết, thực hợp đồng giải tranh chấp phát sinh từ hợp đồng thương mại Từ khóa: Hợp đồng, hình thức hợp đồng, thời điểm có hiệu lực, hợp đồng vơ hiệu, giá trị chứng cứ, giá trị pháp lý, giới hạn bồi thường, chế tài, vi phạm hợp đồng, phạt vi phạm, hủy bỏ hợp đồng, thỏa thuận bồi thường Abstract: Although there have been positive results in recent years, Vietnam's law on contracts and commercial sanctions still has shortcomings, unreasonableness and contradictions The following article focuses on analyzing a number of shortcomings of Vietnam's commercial law in terms of contract form, effective time of contract and some sanctions for breach of contract; from there, propose solutions to improve the law in order to improve the efficiency of contract signing and performance activities and dispute resolution activities arising from commercial contracts Keywords: Contract, form of contract, effective time, invalid contract, evidence value, legal value, limit of compensation, sanctions, breach of contract, penalty for breach, contract cancellation, compensation agreement Thạc sĩ, Ngun Thẩm phán – Phó Chánh tịa Tịa Kinh tế - TAND TP.HCM, Trọng tài viên Trung tâm Trọng tài Quốc tế VN 75 Pháp luật hợp đồng chế tài thương mại chế định pháp luật có ý nghĩa quan trọng đời sống xã hội trình giải tranh chấp phát sinh từ hợp đồng Tòa án, Trọng tài Trong năm qua, Nhà nước ta ln quan tâm có nhiều nỗ lực nghiên cứu, sửa đổi, bổ sung để hoàn thiện chế định pháp luật hợp đồng, thể qua việc xây dựng Bộ luật Dân năm 2015 (BLDS), luật chuyên ngành như: Luật Nhà năm 2014 (LNƠ), Luật Đất đai năm 2013 (LĐĐ), Luật Kinh doanh bất động sản năm 2014 (LKDBĐS), Luật Xây dựng năm 2014 (LXD), Bộ luật Hàng hải Việt Nam năm 2015 (BLHHVN)… Mặc dù công lập pháp đạt kết tích cực, pháp luật hợp đồng nhìn chung ngày minh bạch, hợp lý hơn, không tránh khỏi bất cập, bất hợp lý mâu thuẫn tồn văn luật Quốc hội thông qua Đặc biệt chế tài thương mại, Luật Thương mại năm 2005 (LTM) ban hành cách 16 năm nay, pháp luật chủ yếu để Tòa án, Trọng tài Việt Nam áp dụng xem xét, giải yêu cầu áp dụng chế tài trình giải tranh chấp phát sinh từ hợp đồng doanh nghiệp, cá nhân hoạt động thương mại Việt Nam Để góp phần xây dựng hệ thống pháp luật nước nhà theo xu hướng hội nhập quốc tế, tạo điều kiện hội nhập phát triển kinh tế, giúp cho quan tài phán có sở pháp lý rõ ràng, thuận lợi giải tranh chấp thương mại, tác giả xin nêu số điểm bất cập pháp luật hợp đồng chế tài thương mại nay, qua đề xuất giải pháp hoàn thiện pháp luật sau: Về số khái niệm quan hệ thương mại Một khái niệm quan trọng quan hệ thương mại khái niệm “hàng hóa” Khái niệm quan trọng đối tượng hợp đồng mua bán hàng hóa, loại quan hệ hợp đồng coi phổ biến lĩnh vực thương mại Khoản Điều LTM giải thích khái niệm “hàng hóa” sau: “Hàng hóa bao gồm: 76 a) Tất loại động sản, kể động sản hình thành tương lai; b) Những vật gắn liền với đất đai.” Định nghĩa LTM 2005 gần giữ nguyên định nghĩa LTM năm 1997, mở rộng tài sản gắn liền với đất động sản hình thành tương lai khơng bao gồm quyền sử dụng đất Như LTM không coi quyền sử dụng đất hàng hóa, BLDS (Điều 105 Điều 115), LĐĐ (các điều 174 – 180 …), LKDBĐS (Điều 5) coi quyền sử dụng đất tài sản chủ sở hữu có quyền chuyển nhượng (bán), trao đổi, tặng cho, cho thuê, chấp, góp vốn theo quy định pháp luật, kể đầu tư, kinh doanh quyền sử dụng đất Thực tiễn nhiều năm qua ghi nhận nhiều hợp đồng kinh doanh, góp vốn, chấp quyền sử dụng đất có tranh chấp Tịa án, Trọng tài cơng nhận Điều cho thấy định nghĩa “hàng hóa” LTM khơng cịn phù hợp, “tàn dư” tư quản lý kinh tế tập trung quan liêu bao cấp cần xóa bỏ Một khái niệm quan trọng quan hệ thương mại khái niệm “thương nhân” Khái niệm quan trọng đối tượng áp dụng chủ yếu LTM (Điều LTM) Tuy nhiên, LTM lại định nghĩa thương nhân mâu thuẫn, không quán quy định Điều “Thương nhân bao gồm tổ chức kinh tế thành lập hợp pháp, cá nhân hoạt động thương mại cách độc lập, thường xuyên có đăng ký kinh doanh” lại quy định Điều 7: “Thương nhân có nghĩa vụ đăng ký kinh doanh theo quy định pháp luật Trường hợp chưa đăng ký kinh doanh, thương nhân phải chịu trách nhiệm hoạt động theo quy định Luật quy định khác pháp luật.” Lẽ ra, cần quy định “thương nhân” tổ chức, cá nhân có hoạt động thương mại thường xuyên đủ Còn nghĩa vụ đăng ký kinh doanh thương nhân có Luật doanh nghiệp Nghị định Chính phủ quy định, LTM khơng cần đề cập đến vấn đề chất LTM luật hợp đồng thương mại, luật doanh nghiệp hay pháp luật đăng ký kinh doanh Về hình thức hợp đồng 77 Hình thức hợp đồng nói chung hợp đồng thương mại nói riêng ln vấn đề quan tâm hệ thống pháp luật quốc gia Tuy nhiên, tùy thuộc vào quan điểm, mục đích nhà làm luật quốc gia mà vấn đề quy định khác quốc gia khác Ngay quốc gia, quan điểm vấn đề hình thức hợp đồng thay đổi theo thời gian Nhìn chung, pháp luật hành nước ta quốc gia khác giới ngày cho phép hợp đồng nói chung hợp đồng thương mại nói riêng giao kết văn bản, lời nói hay hành vi cụ thể bên lựa chọn, trừ số trường hợp đặc biệt phải giao kết hình thức định (thường hình thức văn bản) để bảo vệ lợi ích cơng tránh tượng gian dối, lừa đảo, chẳng hạn giao dịch bất động sản Thông thường, quy định bắt buộc hình thức hợp đồng kèm với quy định việc đánh giá hợp đồng (hậu pháp lý) trường hợp khơng tn thủ quy định hình thức Tùy theo mục đích nhà làm luật quốc gia khác mà việc đánh giá hợp đồng quy định theo hướng khác nhau: - Ở nước phát triển Mỹ, Anh, Pháp … hậu pháp lý việc không tuân thủ quy định hình thức hợp đồng hợp đồng khơng có giá trị chứng (giá trị chứng minh), có nghĩa bên bị vi phạm hợp đồng chứng minh lời khai người làm chứng suy đoán kiện bên vi phạm hợp đồng Tịa (Ví dụ: Điều 1341 Bộ luật dân Pháp) - Ở Việt Nam nay, việc khơng tn thủ quy định hình thức hợp đồng dẫn đến hậu pháp lý hợp đồng khơng có giá trị pháp lý (vô hiệu) không quan hành nhà nước chấp nhận làm thủ tục hành liên quan đến hợp đồng (Ví dụ: Thủ tục đăng ký quyền sở hữu mua bán nhà ở; thủ tục đăng ký giao dịch bảo đảm…) Tuy nhiên, trường hợp vi phạm hình thức dẫn đến hai hậu pháp lý nói Chẳng hạn, hợp đồng đại lý, đại diện, gia công thương mại, mua bán hàng hóa quốc tế …, LTM có quy định phải lập thành văn khơng có quy định hậu pháp lý hành vi khơng tn thủ quy định hình thức loại hợp đồng (Thực chất quy phạm hướng dẫn quy phạm bắt buộc khơng có quy định hậu pháp lý) 78 Ở nước phát triển Mỹ, Anh , Pháp … pháp luật khơng có quy định hình thức hợp đồng nói chung Ở Mỹ, luật tiểu bang có quy định hợp đồng mua bán hàng hóa có giá trị từ 500 USD trở lên phải giao kết văn Tương tự, Anh, Đạo luật chống lừa đảo gian trá năm 1677 (Statute of Frauds and Perjuries 1677) có quy định Còn Pháp, Điều 1341 Bộ luật dân Pháp quy định hợp đồng dân có giá trị mức quy định Chính phủ (5.000 France) phải lập thành công chứng thư tư chứng thư có giá trị chứng cứ, quy định không áp dụng hợp đồng kinh doanh Điều 11 Công ước Viên 1980 hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế (CISG) thể nguyên tắc tự lựa chọn hình thức hợp đồng hoạt động mua bán hàng hóa quốc tế Như vậy, vấn đề đặt là: Vì pháp luật Việt Nam lại quy định số loại hợp đồng phải giao kết văn bản, phải có cơng chứng chứng thực? Nếu khơng tn thủ quy định hợp đồng bị “đối xử” làm thủ tục thực hợp đồng quan hành nhà nước có liên quan (thủ tục đăng ký quyền sở hữu nhà ở, thủ tục hải quan xuất nhập hàng hóa …) đưa đến Tịa án, Trọng tài để giải tranh chấp? Để trả lời câu hỏi nói trên, ta tìm hiểu ví dụ cụ thể hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế Trong hợp đồng mua bán hàng hóa nước thể lời nói, văn xác lập hành vi cụ thể theo quy định Điều 24 LTM Điều 27 LTM lại quy định: Mua bán hàng hóa quốc tế phải thực sở hợp đồng văn hình thức khác có giá trị pháp lý tương đương Khi tham gia Công ước Viên 1980 hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế (CISG) vào đầu năm 2017, Nhà nước Việt Nam bảo lưu quy định hình thức hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế (tức không tuân theo nguyên tắc tự lựa chọn hình thức hợp đồng quy định Điều 11 Cơng ước) Có phải khác biệt hai loại hợp đồng nói việc thực hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế cần phải làm thủ tục hải quan mà LTM có quy định khác hình thức loại hợp đồng nói trên? Theo quy định Điều 11 Thơng tư số 194/2010/TT-BTC ngày 06/12/2010 Bộ trưởng Bộ Tài hướng dẫn thi hành Luật Hải quan năm 2001, để nhập 79 xuất hàng hóa, người khai hải quan cần phải nộp cho quan hải quan hồ sơ hải quan, có hợp đồng mua bán hàng hóa Hợp đồng nộp doanh nghiệp tự đóng dấu xác nhận mà khơng cần phải cơng chứng chứng thực y Mục đích việc nộp hợp đồng hồ sơ hải quan để quan hải quan tính thuế vào giá ghi hợp đồng (Trường hợp giá ghi hợp đồng thấp cách bất hợp lý so với giá thị trường Hải quan có quyền tính thuế theo giá thị trường gọi trị giá hải quan mà không vào giá hợp đồng) Đối với hợp đồng điện tử, doanh nghiệp tự in giấy, đóng dấu xác nhận tự chịu trách nhiệm nội dung hợp đồng Nếu hợp đồng hồ sơ hải quan quan hải quan từ chối thông quan Tuy nhiên, đến Thông tư số 38/2015/TT-BTC ngày 25/3/2015 hướng dẫn thi hành Luật Hải quan năm 2014 Bộ Tài khơng cịn buộc doanh nghiệp XNK phải nộp hợp đồng mua bán hàng hóa hồ sơ hải quan mà thơng tin hàng hóa XNK (như chủng loại, quy cách, giá cả…) đưa vào Tờ khai hải quan (Tờ khai giấy Tờ khai điện tử) Như vậy, thấy mục đích nhà làm luật đặt quy định hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế phải giao kết văn hình thức khác có giá trị pháp lý tương đương để phục vụ cho việc làm thủ tục hải quan xuất nhập hàng hóa (Vì hợp đồng lời nói khơng thể “nộp” “xuất trình” cho Hải quan được) Tuy nhiên, trình bày, mục đích việc buộc phải có hợp đồng mua bán hàng hóa hồ sơ hải quan để quan Hải quan tính thuế theo giá ghi hợp đồng mà hợp đồng (khi giao dịch phương tiện điện tử) khơng có cơng chứng hay chứng thực, tức quan Hải quan dựa vào tự giác tự chịu trách nhiệm người khai hải quan nội dung hợp đồng Nói cách khác, quan Hải quan cần biết nội dung hợp đồng (chủ yếu chủng loại, số lượng giá hàng hóa) để áp thuế khơng xem xét mặt hình thức hợp đồng khơng cần phải có xác nhận phía bên vào hợp đồng Vậy quy định hình thức hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế phải văn hình thức khác có giá trị pháp lý tương đương (tại Điều 27 LTM) có ý nghĩa khơng cịn ý nghĩa mục đích tính thuế thủ tục hải quan? 80 Đối với loại hợp đồng khác thương mại như: Hợp đồng đại lý, đại diện, gia công thương mại … , khơng rõ mục đích nhà làm luật quy định hình thức hợp đồng phải văn Có lẽ tư xuất phát từ chủ trương “lo xa” cho bên giao kết hợp đồng nhà làm luật, sợ giao kết lời nói hành vi dễ phát sinh tranh chấp có tranh chấp gây khó khăn cho Tịa án việc giải dẫn đến bên tình bị thiệt thịi khơng đủ chứng chứng minh để bảo vệ quyền lợi ích hợp pháp Đó “tàn dư” tư “bao cấp” khơng cịn phù hợp với chế kinh tế thị trường tôn trọng quyền tự định đoạt, lựa chọn chủ thể kinh doanh, kể nội dung hình thức giao dịch Việc đánh giá hiệu hợp đồng (kể mặt hình thức) cơng việc bên giao kết, Nhà nước Đối với hợp đồng mua bán, tặng cho nhà mà bên bán, bên tặng cho doanh nghiệp, hợp tác xã kinh doanh bất động sản quan, tổ chức khác, suy đốn mục đích nhà làm luật đặt quy định hình thức hợp đồng phải văn có cơng chứng, chứng thực (Điều 122 LNƠ) để tránh việc khiếu nại bên bán tính xác thực hợp đồng sau làm thủ tục đăng ký quyền sở hữu cho bên mua quan Nhà nước có thẩm quyền Tuy nhiên, mục đích (nếu có) liên quan đến giá trị chứng (dùng để xác định tồn hợp đồng), không liên quan đến hiệu lực hợp đồng Về vế thứ hai câu hỏi nói (hợp đồng khơng tn thủ quy định hình thức bị “đối xử” đưa đến Tòa án, Trọng tài): Theo quy định Điều 117 Điều 127 BLDS, hình thức hợp đồng điều kiện có hiệu lực hợp đồng theo quy định luật mà hợp đồng vi phạm điều kiện hình thức bị xem vơ hiệu lý khơng tn thủ hình thức, cịn hợp đồng khơng tn thủ hình thức khơng phải điều kiện có hiệu lực hợp đồng theo quy định luật Tịa án, Trọng tài khơng tun bố hợp đồng bị vơ hiệu khơng tn thủ hình thức Điều đáng quan tâm BLDS luật chuyên ngành có quy định trường hợp hợp đồng vơ hiệu vi phạm điều kiện có hiệu lực hình thức (ví dụ hợp đồng mua bán nhà khơng có cơng chứng, chứng thực theo quy định Điều 122 LNƠ) đồng thời, BLDS lại quy định trường hợp loại trừ Điều 129 (hợp đồng có hiệu lực bên thực hai phần ba nghĩa vụ) Điều 132 (hợp đồng có 81 hiệu lực hết thời hiệu yêu cầu mà u cầu tun bố hợp đồng vơ hiệu) Với quy định hình thức hợp đồng bất trên, thật khơng rõ mục đích nhà làm luật giữ quan điểm (từ xây dựng Bộ luật Dân năm 1995 nay) coi hình thức hợp đồng (trong số trường hợp) điều kiện có hiệu lực hợp đồng Như vậy, dù xét theo phương diện giá trị chứng hay giá trị pháp lý (hiệu lực hợp đồng) việc đặt quy định hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế số loại hợp đồng khác thương mại phải giao kết văn hình thức khác có giá trị pháp lý tương đương không thật cần thiết Riêng hợp đồng mua bán, tặng cho nhà ở, việc quy định hình thức hợp đồng cần thiết có ý nghĩa việc thực thủ tục hành đăng ký quyền sở hữu (để bảo đảm giá trị chứng cứ, tránh khiếu nại), khơng nên coi điều kiện có hiệu lực hợp đồng Tuy nhiên, để bảo vệ quyền lợi ích hợp pháp mình, cho dù pháp luật có quy định bắt buộc hay không, doanh nghiệp cần phải thận trọng lựa chọn hình thức giao kết hợp đồng hoạt động kinh doanh mình, giao kết lời nói (qua điện thoại) hành vi rủi ro pháp lý cao khơng lưu giữ chứng (nếu có ghi âm việc chứng minh trước Tịa khơng đơn giản) việc thỏa thuận nội dung hợp đồng khó đầy đủ, rõ ràng, chặt chẽ hợp đồng văn Ngay hình thức giao kết hợp đồng phương tiện điện tử ngày tiện dụng phổ biến (e-mail, fax), không thực biện pháp bảo đảm giá trị chứng hợp đồng chữ ký điện tử theo quy định Luật Giao dịch điện tử pháp luật thương mại điện tử rủi ro pháp lý khơng phải nhỏ trường hợp này, khơng có chứng khác bổ sung ngồi hợp đồng điện tử giao kết bên viện dẫn hợp đồng để kiện bên có nhiều khả thua kiện khơng đủ chứng để chứng minh Về thời điểm có hiệu lực hợp đồng BLDS quy định hợp đồng giao kết hợp pháp có hiệu lực từ thời điểm giao kết, trừ trường hợp có thỏa thuận khác luật liên quan có quy định khác Vấn đề đặt trường hợp bên thỏa thuận hợp đồng có hiệu lực từ thời điểm khứ trước 82 giao kết Tịa án có chấp nhận khơng trường hợp luật có quy định hợp đồng phải cơng chứng chứng thực hợp đồng có hiệu lực từ thời điểm nào? 3.1 Trường hợp bên thỏa thuận hợp đồng có hiệu lực từ thời điểm khứ trước giao kết Có quan điểm cho bên khơng thỏa thuận BLDS nên có quy định cấm bên thỏa thuận hiệu lực trở trước hợp đồng chất hợp đồng thỏa thuận việc xác lập, thay đổi chấm dứt quyền, nghĩa vụ dân (Điều 385 BLDS) nhằm tạo ràng buộc pháp lý bên giao kết, tức hợp đồng phải giao kết trước thực có hiệu lực trở sau khơng thể có hiệu lực trở trước Tuy nhiên, theo quan điểm người viết khơng nên đặt vấn đề cấm hay không cấm mà nên coi việc bên thỏa thuận hiệu lực trở trước hợp đồng xác nhận lại bên có quan hệ hợp đồng từ trước lúc bên chưa xác lập văn mà lời nói hành vi, bên muốn lưu lại chứng bổ sung hồ sơ lưu quan, tổ chức, doanh nghiệp nên lập văn để “hồi tố”, có nghĩa thỏa thuận có ý nghĩa xác nhận xác lập hợp đồng Trường hợp hay xảy thực tế doanh nghiệp nhà nước kinh doanh kho bãi phải phụ thuộc chờ đợi quy định giá thuê kho quan có thẩm quyền ban hành, hết hạn hợp đồng mà chưa biết giá quy định nên bên chưa thể ký hợp đồng mà phải tạm thời thực theo giá cũ để đến có giá quy định ký hợp đồng để xác nhận lại phần hợp đồng thực nhằm làm cho việc thuê kho liên tục, không bị gián đoạn 3.2 Trường hợp luật có quy định hợp đồng phải công chứng chứng thực Điều 122 LNƠ, Điều 17 LKDBĐS quy định giao dịch nhà mà luật quy định phải thực công chứng, chứng thực (như mua bán, tặng cho nhà thương mại) thời điểm có hiệu lực hợp đồng thời điểm công chứng, chứng thực Quy định khơng hợp lý tước quyền thỏa thuận thời điểm có hiệu lực hợp đồng sau thời điểm công chứng, chứng thực, ví dụ trường hợp thỏa thuận hiệu lực hợp đồng phụ thuộc vào kiện xảy tương lai Tư có lẽ chịu 83 ảnh hưởng phần bời quan điểm hình thức hợp đồng nói pháp luật Việt Nam Lẽ ra, nên quy định hợp đồng có hiệu lực từ thời điểm công chứng, chứng thực trừ trường hợp bên có thỏa thuận thời điểm khác sau công chứng, chứng thực Về chế tài (trách nhiệm dân sự) vi phạm hợp đồng 4.1 Về mức phạt vi phạm Trong BLDS quy định giới hạn mức phạt vi phạm hợp đồng số luật chuyên ngành LTM, LXD lại quy định mức phạt tối đa (8% theo Điều 301 LTM 12% theo Điều 146 LXD cơng trình xây dựng sử dụng vốn nhà nước) Việc luật lại có quy định khác dẫn đến việc áp dụng pháp luật không thống mà sở giải thích cách thuyết phục cho khác biệt đó, biết luật có phạm vi điều chỉnh khác Thực tế có trường hợp bên tranh chấp tranh cãi việc áp dụng luật việc có ảnh hưởng lớn đến quyền lợi ích hợp pháp bên Ví dụ: Trong hợp đồng tín dụng, bên cho vay tổ chức tín dụng ln ln có mục đích lợi nhuận, cịn bên vay có mục đích lợi nhuận (nếu tổ chức, cá nhân vay vốn để dùng vào việc kinh doanh) khơng có mục đích lợi nhuận (nếu tổ chức, cá nhân vay vốn để sử dụng vào mục đích tiêu dùng mục đích khác khơng phải kinh doanh) Như vậy, việc áp dụng luật phụ thuộc vào mục đích bên vay Trường hợp bên vay có mục đích lợi nhuận hợp đồng chịu điều chỉnh LTM nên bên không phép thỏa thuận múc phạt vượt 8% giá trị phần nghĩa vụ hợp đồng bị vi phạm, cịn trường hợp bên vay khơng có mục đích lợi nhuận hợp đồng nằm ngồi phạm vi điều chỉnh LTM (chỉ chịu điều chỉnh BLDS Luật Các tổ chức tín dụng) nên khơng bị giới hạn mức phạt vi phạm Rõ ràng khác biệt hai trường hợp ảnh hưởng đến việc áp dụng luật theo hai hướng khác lả khác biệt mục đích bên vay Việc luật “phân biệt đối xử’ liệu có sở thuyết phục? Tương tự, người ta khơng rõ hợp đồng xây dựng cơng trình xây dựng sử dụng vốn nhà nước lại bị giới hạn mức phạt, giới hạn mức phạt tối đa 12% mà 8% quy định LTM? 84 4.2 Về giới hạn bồi thường Trong Luật Thương mại năm 2005 Việt Nam khơng có quy định giới hạn bồi thường gây không khó khăn cho việc xét xử Tịa án Điều 74 CISG Điều 7.4.4 Bộ nguyên tắc UNIDROIT quy định bên có nghĩa vụ chịu trách nhiệm bồi thường thiệt hại mà thấy trước thấy trước thời điểm giao kết hợp đồng Điều 1150 Bộ luật dân Pháp có quy định tương tự loại trừ trường hợp nghĩa vụ không thực lừa dối người có nghĩa vụ Một vấn đề khác gây nhiều lúng túng cho Thẩm phán, vấn đề thỏa thuận số tiền bồi thường tính trước hợp đồng LTM (Điều 302 Điều 303) BLDS (Điều 419) quy định nguyên tắc bồi thường bồi thường thiệt hại thực tế phát sinh, quy định cho phép bên thỏa thuận trước hợp đồng khoản tiền bồi thường hành vi vi phạm hợp đồng bên khơng có quy định cấm bên thỏa thuận Từ nảy sinh quan điểm khác việc áp dụng chế tài buộc bồi thường thiệt hại trường hợp bên có thỏa thuận trước hợp đồng khoản tiền bồi thường: - Quan điểm 1: Khơng chấp nhận thỏa thuận cho trái với nguyên tắc bồi thường thiệt hại quy định Điều 303 Điều 304 LTM (là bên địi bồi thường phải có nghĩa vụ chứng minh thiệt hại thực tế) Quan điểm không trả lời câu hỏi: Thỏa thuận bồi thường tính trước có vi phạm điều cấm luật khơng, có điều cấm quy định đâu? - Quan điểm 2: Chấp nhận toàn theo thỏa thuận luật khơng cấm bên thỏa thuận điều khơng xâm phạm đến lợi ích cơng cộng quyền lợi ích hợp pháp người khác Quan điểm áp dụng nguyên tắc pháp luật dân quy định Điều BLDS điều kiện có hiệu lực giao dịch dân quy định Điều 117 BLDS Tuy nhiên, quan điểm không giải trường hợp bên cung cấp chứng chứng minh số tiền bồi thường tính trước q cao thấp so với thiệt hại thực tế không giải thích khoản tiền có phù hợp với mục đích để bồi thường thiệt hại thực tế mà bên xác định hợp đồng 85 - Quan điểm 3: Chấp nhận thỏa thuận có điều chỉnh cần thiết Đây quan điểm pháp luật số nước (như Điều 333 Bộ luật dân Nga, Điều 1152 Bộ luật dân Pháp, Điều 343 Bộ luật dân Đức …) cho phép bên thỏa thuận trước hợp đồng khoản tiền bồi thường thiệt hại (có gọi tiền phạt vi phạm) đồng thời cho phép Tòa án quyền tăng giảm số tiền theo yêu cầu bên bên cung cấp chứng chứng minh cao thấp so với thiệt hại thực tế phát sinh Như vậy, theo luật nước nói trên, bên bị vi phạm (bên địi bồi thường) khơng có nghĩa vụ phải chứng minh thiệt hại thực tế trường hợp có thỏa thuận thiệt hại tính trước hợp đồng, bên vi phạm bên bị vi phạm cho số tiền bồi thường tính trước cao thấp thiệt hại thực tế lúc bên phản đối thỏa thuận phải chứng minh Câu hỏi đặt là: Liệu quan điểm có phù hợp với pháp luật hành Việt Nam? Theo quan điểm người viết này, thỏa thuận bồi thường tính trước nói khơng vi phạm điều cấm luật Tuy nhiên, vấn đề có vi phạm điều cấm luật hay khơng mà vấn đề đạo đức xã hội Nếu bên chứng minh số tiền bồi thường tính trước cao thấp thiệt hại thực tế điều có nghĩa thỏa thuận trái với đạo đức xã hội đạo đức xã hội buộc bên vi phạm phải bồi thường thiệt hại thực tế gây cho bên bị vi phạm, hay nói cách khác, bên bị vi phạm xứng đáng xứng đáng nhận số tiền bồi thường tương đương với giá trị tổn thất thực tế, không cao không thấp Nếu nhận nhiều thiệt hại thực tế số tiền chênh lệch coi tiền bồi thường, bên bị vi phạm hưởng lợi khơng đáng Ngược lại, nhận bên bị vi phạm thiệt thịi, bên vi phạm phải bồi thường thêm cho đủ bù đắp thiệt hại thực tế bên bị vi phạm Đối chiếu với quy định Điều 117 BLDS thỏa thuận bồi thường tính trước trường hợp bên chứng minh khơng phù hợp với thực tế thỏa thuận có nội dung mục đích trái đạo đức xã hội nên không đủ điều kiện có hiệu lực để Tịa án Trọng tài cơng nhận Cịn trường hợp khơng bên cung cấp chứng chứng minh số tiền bồi thường tính trước không phù hợp với thiệt hại thực tế phải 86 coi số tiền phù hợp bên tự ước lượng tự nguyện thỏa thuận ghi vào hợp đồng, tất nhiên, khơng có để Tịa án hay Trọng tài bác bỏ Với phân tích trên, quan điểm phù hợp với pháp luật hành Việt Nam, công bằng, hợp lý, thuận tiện cho việc giải yêu cầu bồi thường thiệt hại xảy hành vi vi phạm hợp đồng mà quan tài phán Việt Nam nên tiếp thu 4.3 Về quan hệ chế tài phạt vi phạm buộc bồi thường thiệt hại Ba văn luật BLDS, LTM LXD có quy định khác mối quan hệ chế tài phạt vi phạm buộc bồi thường thiệt hại Trong BLDS đòi hỏi phải có thỏa thuận trước bên bị vi phạm quyền áp dụng đồng thời hai chế tài, LTM LXD quy định cần có thỏa thuận việc phạt bên bị vi phạm có quyền áp dụng đồng thời hai chế tài mà khơng cần có thỏa thuận việc bồi thường Sự khơng thống khơng có sở thuyết phục, có lẽ tư quan chủ trì việc soạn thảo luật khơng hướng (Xem phạt vi phạt biện pháp bù đắp thiệt hại cho bên bị vi phạm biện pháp răn đe, trừng phạt bên vi phạm, bủ đắp thứ yếu) Để thống pháp luật, nhà làm luật nên theo hướng quy định BLDS theo hướng số nước phương Tây trình bày mục 4.2 nói (coi phạt bồi thường, khơng bị giới hạn mức tối đa có quyền thỏa thuận trước số tiền bồi thường yêu cầu điều chỉnh Tòa Trọng tài) 4.4 Về điều kiện áp dụng chế tài hủy bỏ hợp đồng chậm thực nghĩa vụ Điều 312 LTM quy định hai trường hợp áp dụng chế tài hủy bỏ hợp đồng là: - Xảy hành vi vi phạm mà bên thỏa thuận điều kiện để hủy bỏ hợp đồng; - Một bên vi vi phạm nghĩa vụ hợp đồng Điều LTM giải thích “vi phạm bản” vi phạm bên gây thiệt hại cho bên đến mức làm cho bên không đạt mục đích việc giao kết hợp đồng 87 Tuy nhiên, thực tiễn giải tranh chấp hợp đồng Tòa án, Trọng tài, việc áp dụng quy định khơng đơn giản khơng phải hợp đồng bên thỏa thuận đầy đủ hành vi vi phạm điều kiện để hủy bỏ hợp đồng, việc chứng minh hành vi vi phạm làm cho bên bị vi phạm khơng đạt mục đích hợp đồng để xác định hành vi vi phạm khó khăn (vì bên vi phạm nại việc chậm thực nghĩa vụ bên chưa hẳn làm cho bên khơng đạt mục đích hợp đồng) Sự thiếu sót LTM làm cho việc hủy bỏ hợp đồng trở nên khó khăn, phức tạp quan tài phán thiếu pháp luật rõ ràng để giải yêu cầu áp dụng chế tài Trong đó, Điều 49 CISG cho phép bên mua có quyền tuyên bố hủy hợp đồng nếu: - Bên bán vi phạm hợp đồng; hoặc: - Bên bán không giao hàng thời hạn hợp lý bên mua gia hạn thêm bên bán tuyên bố không giao hàng thời hạn Nếu Luật Thương mại quy định CISG việc áp dụng chế tài hủy bỏ hợp đồng bên mua bên bán vi phạm nghĩa vụ giao hàng trở nên đơn giản việc xét xử Tòa án dễ dàng nhiều Điều 424 BLDS có quy định điều kiện để hủy bỏ hợp đồng bên chậm thực nghĩa vụ sau bên có quyền yêu cầu thực nghĩa vụ thời hạn hợp lý (gia hạn) mà bên có nghĩa vụ không thực nghĩa vụ Nếu LTM quy định CISG BLDS việc áp dụng chế tài hủy bỏ hợp đồng bên chậm thực nghĩa vụ trở nên đơn giản việc xét xử Tòa án Trọng tài dễ dàng nhiều 4.5 Về yếu tố lỗi vi phạm hợp đồng 88 LTM, BLDS quy định theo hướng lỗi suy đoán, tức bên vi phạm hợp đồng coi có lỗi phải chịu trách nhiệm trước bên ký hợp đồng hành vi vi phạm hợp đồng trừ họ chứng minh việc vi phạm bất khả kháng lỗi bên gây Trường hợp lỗi bên thứ ba bên vi phạm phải chịu trách nhiệm trước bên ký hợp đồng lỗi Tuy nhiên, số luật chuyên ngành LKDBĐS (các điều 22, 24, 27, 29 …) lại quy định theo hướng bên vi phạm phải bồi thường thiệt hại lỗi gây (tức loại trừ trách nhiệm trường hợp lỗi người thứ ba) Quy định không thống luật dễ gây tranh cãi áp dụng chế tài bồi thường thiệt hại hành vi vi phạm hợp đồng bên giao kết 4.6 Về yêu cầu bồi thường thiệt hại nghĩa vụ toán bị vi phạm Điều 306 LTM Điều 357 BLDS quy định bên bị vi phạm nghĩa vụ tốn có quyền đòi tiền lãi chậm trả khoản thiệt hại thực tế, khơng có quy định ngồi khoản tiền lãi này, bên bị vi phạm có quyền địi bồi thường khoản thiệt hại thực tế khác mà họ phải gánh chịu hành vi vi phạm bên hay khơng Sự khơng rõ ràng làm cho Thẩm phán cảm thấy lúng túng bên bị vi phạm nghĩa vụ toán đồng thời có u cầu địi tiền lãi u cầu bồi thường thiệt hại khác Trong đó, Điều 78 CISG, Điều 7.4.9 Bộ nguyên tắc UNIDROIT Điều 1153 Bộ luật dân Pháp quy định rõ ngồi quyền địi tiền lãi, bên bị vi phạm nghĩa vụ tốn cịn có quyền địi bồi thường khoản thiệt hại thực tế khác mà họ phải gánh chịu hành vi vi phạm bên gây 4.7 Về trường hợp miễn trách So với Điều 79 CISG, Điều 294 LTM khơng có quy định trường hợp miễn trách bên thứ ba gặp trường hợp bất khả kháng lại có quy định trường hợp miễn trách thực định quan quản lý nhà nước có thẩm quyền Quy định LTM không thực rõ ràng, dễ dẫn đến lạm dụng gây lúng túng cho Thẩm phán, Trọng tài viên bên tranh chấp viện dẫn trường hợp miễn trách để giải tranh chấp phát sinh từ hợp đồng thương mại nói chung hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế nói riêng Bởi định quan quản lý nhà nước có thẩm quyền ảnh hưởng đến việc thực nghĩa vụ bên 89 hợp đồng có đúng, có sai, có trường hợp bất khả kháng có lỗi bên vi phạm hợp đồng dẫn đến định quan quản lý nhà nước có thẩm quyền tất miễn trách bất cơng cho bên bị vi phạm, bên bị vi phạm doanh nghiệp nước ngoài, họ phải gánh chịu thiệt hại lỗi bên vi phạm doanh nghiệp Việt Nam lỗi quan nhà nước Việt Nam Quy định LTM làm cho doanh nghiệp, nhà đầu tư nước e ngại giao dịch với doanh nghiệp Việt Nam, trừ bên thỏa thuận chọn luật nước ngồi điều chỉnh hợp đồng Do đó, nên bỏ quy định trường hợp miễn trách thực định quan quản lý nhà nước có thẩm quyền, đồng thời bổ sung quy định trường hợp miễn trách bên thứ ba gặp trường hợp bất khả kháng quy định CISG Về hậu pháp lý hợp đồng vô hiệu Điều 131 BLDS có quy định: Khi giao dịch dân vơ hiệu bên khơi phục lại tình trạng ban đầu, hồn trả cho nhận Trường hợp khơng thể hồn trả vật trị giá thành tiền để hồn trả Bên tình việc thu hoa lợi, lợi tức khơng phải hồn trả lại hoa lợi, lợi tức Bên có lỗi gây thiệt hại phải bồi thường Việc áp dụng quy định tương đối đơn giản trường hợp hợp đồng mua bán hàng hóa, hợp đồng tín dụng, hợp đồng mua bán, tặng cho, trao đổi, cho mượn tài sản khó áp dụng hợp đồng cung ứng dịch vụ, chuyển giao cơng nghệ, chuyển giao quyền sở hữu trí tuệ có thu phí, hợp đồng xây dựng, cho thuê tài sản áp dụng máy móc gây thiệt hại cho bên làm lợi cho bên cách khơng đáng, tạo bất cơng giải tranh chấp Thiết nghĩ, trường hợp “khó xử” nói trên, nhà làm luật nên nghiên cứu bổ sung quy định Tòa án nhân dân tối cao nên có Nghị hướng dẫn để xử lý cách công bằng, hợp lý DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO 90 Bộ luật Dân năm 1995 Bộ luật Dân năm 2005 Bộ luật Dân năm 2015 Luật Thương mại năm 1997 Luật Thương mại năm 2005 Luật Nhà năm 2014 Luật Đất đai năm 2013 Luật Kinh doanh bất động sản năm 2014 Luật Xây dựng năm 2014 10 Bộ luật Hàng hải Việt Nam năm 2015 11 Luật Hải quan năm 2001 12 Luật Hải quan năm 2014 13 Luật Giao dịch điện tử năm 2005 14 Thông tư số 194/2010/TT-BTC ngày 06/12/2010 Bộ trưởng Bộ Tài hướng dẫn thủ tục hải quan; kiểm tra, giám sát hải quan; thuế xuất khẩu, thuế nhập v quản lý thuế hàng hoá xuất khẩu, nhập 15 Thông tư số 38/2015/TT-BTC ngày 25/3/2015 Bộ trưởng Bộ Tài hướng dẫn thủ tục hải quan; kiểm tra, giám sát hải quan; thuế xuất khẩu, thuế nhập v quản lý thuế hàng hoá xuất khẩu, nhập 16 Bộ luật dân Pháp 17 Bộ luật dân Đức 18 Bộ luật dân Nga 19 Công ước Viên năm 1980 hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế 20 Francis Lemeunier, Nguyên lý thực hành luật thương mại, luật kinh doanh, NXB Chính trị Quốc gia, Hà Nội, 1993 21 TS Phạm Duy Nghĩa (Chủ biên), Tìm hiểu pháp luật Hoa kỳ điều kiện Việt Nam hội nhập kinh tế khu vực giới, NXB Chính trị Quốc gia, Hà Nội, 2001 22 TS Phạm Duy Nghĩa, Chuyên khảo luật kinh tế, NXB Đại học Quốc gia Hà Nội, 2004 23 PGS.TS Nguyễn Văn Luyện, PGS.TS Lê Thị Bích Thọ, TS Dương Anh Sơn, Giáo trình Luật hợp đồng thương mại quốc tế, NXB Đại học Quốc gia TPHCM, 2009 91 ... quan tài phán có sở pháp lý rõ ràng, thuận lợi giải tranh chấp thương mại, tác giả xin nêu số điểm bất cập pháp luật hợp đồng chế tài thương mại nay, qua đề xuất giải pháp hoàn thiện pháp luật. . .Pháp luật hợp đồng chế tài thương mại chế định pháp luật có ý nghĩa quan trọng đời sống xã hội trình giải tranh chấp phát sinh từ hợp đồng Tòa án, Trọng tài Trong năm qua, Nhà... khỏi bất cập, bất hợp lý mâu thuẫn tồn văn luật Quốc hội thông qua Đặc biệt chế tài thương mại, Luật Thương mại năm 2005 (LTM) ban hành cách 16 năm nay, pháp luật chủ yếu để Tòa án, Trọng tài Việt