Một số vấn đề pháp lý có liên quan tới giao dịch tín dụng thư dự phòng

Lời mở đầu 1. Tính cấp thiết của đề tài Trong những năm gần đây cùng với quá trình hội nhập của nền kinh tế với thế giới bên ngoài thị trờng tài chính tiền tệ nói chung và thị trờng bảo lãnh nớc ta đã có sự sôi động nhất định với sự xuất hiện đa dạng của nhiều loại hình bảo lãnh và các nhà cung cấp bảo lãnh có uy tín đến từ nhiều quốc gia trên thế giới. Khi nền kinh tế đang trên đà phát triển, nhu cầu đối với các giao dịch trong các lĩnh vực thơng mại dịch vụ đầu t xây dựng cơ sở hạ tầng và kĩ thuật tăng lên mạnh mẽ kéo theo sự tăng lên của nhu cầu bảo lãnh tại thị trờng nội địa. Bên cạnh đó xu thế phát triển vợt trội của hình thức bảo lãnh bằng tín dụng th dự phòng tại Mĩ và các quốc gia khác trên thế giới đã hình thành những nhân tố thuận lợi để sản phẩm tài chính quốc tế này du nhập và có triển vọng phổ biến ở thị trờng nớc ta. Do đặc tính dung hoà giữa các sản phẩm tài chính truyền thống là th tín dụng thơng mại và bảo lãnh độc lập, tín dụng th dự phòng phù hợp với những đặc trng của nền kinh tế nớc ta, có thể góp phần giảm thiểu rủi ro cho các giao dịch trong nhiều lĩnh vực, đa dạng hoá và hoàn thiện thị trờng bảo lãnh nói riêng và thị trờng tài chính tiền tệ nói chung, góp sức vào sự phát triển chung của khu vực ngân hàng theo kịp trình độ công nghệ ngân hàng thế giới hiện đại và đóng góp vào sự phát triển chung của nền kinh tế. Chính vì vậy việc tìm hiểu và hệ thống hoá bản chất, nghiệp vụ, u nhợc điểm và thực tiễn phổ biến tín dụng th dự phòng trên thế giới nhằm nhanh chóng phổ cập hoá thông tin, làm thay đổi dần nhận thức và hấp dẫn nhu cầu về loại hình sản phẩm bảo lãnh hiện đại kiểu Mĩ còn hết sức mới mẻ và cha đợc ngời Việt lu tâm này đã trở thành một yêu cầu tự nhiên và có ý nghĩa thực tiễn. 2. Mục tiêu nghiên cứu của đề tài Hệ thống hoá lý luận về tín dụng th dự phòng và nghiệp vụ tín dụng th dự phòng theo quy định của luật pháp và tập quán quốc tế hiện hành. Khái quát những rủi ro tiềm ẩn trong giao dịch tín dụng th dự phòng và cơ sở pháp lý giải quyết các tranh chấp phát sinh từ giao dịch. Nêu lên sự cần thiết của giao dịch tín dụng th dự phòng và đa ra một số kiến nghị để nhanh chóng phổ cập loại hình sản phẩm tiên tiên hiện đại này tại thị trờng Việt Nam 3. Đối tợng và phạm vi nghiên cứu Có nhiều loại hình bảo lãnh và th tín dụng nói chung trong thanh toán quốc tế nhng đề tài này chỉ tập trung vào đối tợng là tín dụng th dự phòng với phạm vi nghiên cứu bao gồm: Khái niệm, đặc trng của sản phẩm, nghiệp vụ giao dịch Những rủi ro có tính đặc thù có thể làm phát sinh tranh chấp liên quan đến giao dịch và về cơ sở pháp lý hình thành giao dịch và giải quyết tranh chấp phát sinh Sự cần thiết của việc sử dụng tín dụng th dự phòng và những đề xuất để nhanh chóng phổ biến nó tại thị trờng bảo lãnh Việt Nam. 4. Phơng pháp nghiên cứu của đề tài Phơng pháp duy vật biện chứng và duy vật lịch sử theo quan điểm của chủ nghĩa Mác Lênin. Phơng pháp tổng hợp- phân tích Phơng pháp đối chiếu- so sánh Phơng pháp mô tả và khái quát hóa đối tợng nghiên cứu. Các phơng pháp trên đợc sử dụng kết hợp chặt chẽ trên cơ sở các quan điểm kinh doanh thơng mại và pháp lý của Đảng và Nhà nớc ta. 5. Kết quả nghiên cứu của đề tài Cung cấp thông tin một cách có hệ thống về khái niệm, bản chất, nghiệp vụ giao dịch, những rủi ro có thể gặp khi sử dụng dẫn tới tranh chấp giữa các bên, cơ sở giải quyết những tranh chấp đó và nêu bật tầm quan trọng của việc đa tín dụng dự phòng vào thị trờng bảo lãnh Việt Nam cùng với việc đa ra một số đề xuất thực hiện. Tác động và làm thay đổi nhận thức của các doanh nghiệp, của cộng đồng ngân hàng cũng nh các nhà làm luật về vai trò bản chất và những u nhợc điểm của tín dụng th dự phòng, về xu thế sử dụng nó trong thị tr- ờng tài chính tiền tệ thế giới, ảnh hởng của nó tới cung cầu và sự cần thiết của nó trên thị trờng bảo lãnh nớc ta. Hệ thống thông tin lý luận và thực tiễn giao dịch tín dụng dự phòng trong đề tài sẽ có thể là tài liệu tham khảo cho sinh viên kinh tế và bất cứ ai có mối quan tâm sâu sắc tới các lĩnh vực tài chính tiền tệ quốc tế. 6. Điểm mới của đề tài Tín dụng th dự phòng là một sản phẩm tài chính tuy rất u việt và dễ sử dụng song còn khá mới mẻ đối với thị trờng bảo lãnh nớc ta. Vì thế các tài liệu tham khảo về tín dụng th dự phòng bằng tiếng Việt không nhiều. Bản thân một tài liệu tham khảo rất quan trọng của đề tài này "Khoá luận tốt nghiệp K35- Tín dụng th dự phòng và khả năng áp dụng tại Việt Nam của Đặng Lan Anh A7- K35C" là một công trình nghiên cứu hết sức phong phú và bổ ích về tín dụng th dự phòng song cha đi sâu nghiên cứu về những rủi ro tiềm ẩn trong loại hình giao dịch này và quá thiên về mô tả nghiệp vụ tín dụng th dự phòng. Vì vậy đề tài này sẽ có những điểm mới nh sau: Hệ thống hoá những khái niệm cơ bản về tín dụng th dự phòng dựa trên quy định của luật pháp và tập quán kinh doanh quốc tế hiện hành Hệ thống hoá các rủi ro đi kèm với giao dịch tín dụng th dự phòng và cơ sở pháp lý để hình thành giao dịch và giải quyết tranh chấp phát sinh từ giao dịch. Nêu bật sự cần thiết của giao dịch tín dụng th dự phòng đối với thị trờng Việt Nam và những kiến nghị để tín dụng th dự phòng có mặt phổ biến hơn nữa trên thị trờng bảo lãnh nớc ta. 7. Kết cấu của đề tài Ngoài phần mở đầu và kết thúc đề tài đợc kết cấu theo 3 chơng: Chơng 1. Tìm hiểu chung về tín dụng th dự phòng Chơng 2. Một số vấn đề pháp lý có liên quan tới giao dịch tín dụng th dự phòng Chơng 3. Sự cần thiết của việc phổ biến giao dịch tín dụng th dự phòng tại thị trờng Việt Nam. Chơng 1. Giới thiệu chung về tín dụng th dự phòng 1. Lịch sử hình thành và phát triển tín dụng th dự phòng Th tín dụng là một loại hình sản phẩm tài chính có lịch sử hình thành và phát triển lâu dài. Từ đế chế Ai Cập và La mã cổ đại, tín dụng th đã manh nha đợc hình thành dới hình thức của các bảo lãnh th thơng mại. Năm 1200 tín dụng th đợc thừa nhận và trở thành một bộ phận cấu thành của Luật thơng mại Anh. Vào khoảng thế kỷ 18, tín dụng th đợc ghi vào Luật dân sự Anh (Common Law). Tín dụng th dự phòng là sản phẩm mới chỉ xuất hiện cách đây không lâu, là kết quả sáng tạo dựa trên căn bản là th tín dụng truyền thống của các ngân hàng thơng mại Mĩ. Từ khi ra đời cho tới nay nó đã có sự phát triển và vị thế đáng kể trong thị trờng tài chính thế giới hiện đại. Tín dụng th dự phòng ra đời từ nớc Mĩ do Đạo Luật ngân hàng nội địa (National Bank Act 1864) quy định về phạm vi hoạt động của các ngân hàng không cho phép các ngân hàng thơng mại Mĩ đứng ra cam kết trả nợ cho khách hàng. Trong khi đó các loại hình kinh doanh ngày càng trở nên đa dạng và phức tạp làm cho tính rủi ro đối với các giao dịch ngày càng tăng. Vì vậy nhu cầu bảo lãnh tại thị trờng ngày cũng tăng theo nên các ngân hàng Mĩ buộc phải tìm cách thức nào đó để cung cấp dịch vụ bảo lãnh mà vẫn không phạm luật. Từ đó một hình thức bảo lãnh tài chính của các ngân hàng cho khách hàng nhng dới hình thức chấp nhận hối phiếu đợc xuất trình đúng theo yêu cầu của tín dụng th ra đời và nhận đợc sự ủng hộ rộng rãi của khách hàng, các ngân hàng và các toà tiểu bang Mĩ vì tính tiện lợi của nó. Tháng 5 năm 1977, Luật diễn giải Mĩ đợc ban hành cho phép các ngân hàng thơng mại Mĩ đợc bảo lãnh cho khách hàng thông qua việc phát hành tín dụng th. Theo đó ngân hàng chỉ có trách nhiệm thanh toán khi nhận đợc hối phiếu hoặc các chứng từ đòi tiền khác (Demand of Payment) yêu cầu thanh toán theo đúng qui định của tín dụng th dự phòng mà không phải chịu trách nhiệm về sự kiện vi phạm có thực sự phát sinh hay không hay về những vấn đề phát sinh từ hợp đồng gốc. đây là qui định nằm trong khoản a điều 7.7016. Sau khi Điều khoản diễn giải đuợc ban hành, tại các ngân hàng thơng mại Mĩ đã hình thành nên một tập quán trả tiền cho mệnh lệnh đòi tiền của ngời hởng lợi một khi nó đợc xuất trình cùng với một văn bản tuyên bố đã có sự vi phạm hợp đồng từ phía ngời yêu cầu mở th tín dụng. Nhờ có hành lang pháp lý này một loại hình giao dịch bảo lãnh mà không có tên gọi là bảo lãnh đã ra đời với tên gọi tín dụng th dự phòng (Standby Letter of Credit). 18 năm sau, khi cơ quan kiểm soát tiền tệ Hoa Kỳ (Comptroller of Currency) phát hành toàn bộ nội dung bản sửa đổi cuối cùng của Điều khoản diễn giải cho phép các ngân hàng nội địa phát hành tín dụng th dự phòng và những loại cam kết độc lập khác thì tín dụng th dự phòng và bảo lãnh độc lập đều trở thành những công cụ tài chính đợc công nhận trên cơ sở pháp luật. Vì thế các ngân hàng thơng mại có thể phát hành bảo lãnh độc lập thay thế cho tín dụng th dự phòng. Hai công cụ bảo lãnh này đã làm hình thành nên hai kênh bảo lãnh đặc trng của thị trờng Mĩ, một kênh bảo lãnh độc lập theo kiểu châu âu (Bank Guarantee) do các tổ chức tài chính phi ngân hàng cung cấp và một kênh bảo lãnh bằng tín dụng th dự phòng do các ngân hàng thơng mại cung cấp. Tuy nhiên do tính u việt của tín dụng th dự phòng trong thanh toán tại Mĩ và cũng do thói quen sử dụng nên ngời Mĩ vẫn a chuộng loại sản phẩm tài chính này hơn so với bảo lãnh độc lập. Đặc biệt khi Qui tắc tín dụng th dự phòng quốc tế ISP 98 và Công ớc Liên Hợp Quốc về bảo lãnh độc lập và tín dụng th dự phòng UNCITRAL ra đời thì sự chín muồi và tầm quan trọng của tín dụng th dự phòng càng đợc khẳng định trên phạm vi vợt khỏi nớc Mĩ. Ngay sau khi ISP 98 - bộ quy tắc quốc tế chuyên biệt điều chỉnh tín dụng th dự phòng ra đời phạm vi và khối lợng giao dịch tín dụng th dự phòng đã phát triển không ngừng không chỉ trên những thị trờng lớn nh Mĩ, Canada, Nhật Bản mà còn lan rộng sang châu âu, Khu vực Trung Đông, châu á và Châu Mĩ La Tinh, đặc biệt ở những nớc có nền kinh tế phụ thuộc và chịu ảnh hởng lớn của phong cách kinh doanh Mĩ. Trong những năm gần đây tín dụng th dự phòng luôn thu hút đợc sự quan tâm rộng rãi của các chuyên gia hàng đầu trong lĩnh vực tài chính tiền tệ quốc tế và có nhiều ý kiến đánh giá nó sẽ trở thành một phơng tiện thanh toán của thế kỉ này. Điều này nghe qua có vẻ quá phóng đại nhng với vai trò và ảnh hởng lớn của nền kinh tế Mĩ đối với thế giới còn lại vẫn không hề thay đổi trong thời gian tới thì cơ hội dành cho loại sản phẩm tiên tiến hiện đại kiểu Mĩ này phát triển tới mức cao nhất sẽ là không nhỏ. 2. Định nghĩa tín dụng th dự phòng Tuy mới ra đời không lâu nhng tín dụng th dự phòng đã trở thành một xu h- ớng phổ biến trong việc sử dụng các loại hình giao dịch bảo đảm trong những năm gần đây. Chính vì thế có thể dễ dàng tìm hiểu định nghĩa tín dụng th dự phòng trong các văn bản luật các quốc gia, các điều ớc quốc tế hay tập quán th- ơng mại quốc tế hiện hành, trong danh mục sản phẩm dịch vụ và các tài liệu h- ớng dẫn nội bộ của các ngân hàng trên khắp thế giới. Theo Điều 5-103, Chơng 5 Bộ luật thơng mại Mĩ UCC, th tín dụng thơng mại (trong đó có tín dụng th dự phòng) đợc định nghĩa nh sau: "th tín dụng là cam kết chắc chắn thoả mãn .của một ngân hàng phát hành với ngời hởng lợi theo yêu cầu của một cá nhân hay tổ chức tài chính, bằng tiền của cá nhân hay tổ chức đó, thanh toán hoặc chuyển giao tài vật khi nhận đợc bộ chứng từ xuất trình hợp lệ". Bản qui tắc và thực hành thống nhất tín dụng chứng từ của phòng thơng mại quốc tế ICC ấn bản số 500 (UCP 500) nêu định nghĩa tín dụng th dự phòng một cách gián tiếp qua định nghĩa chung về th tín dụng là "bất cứ thoả thuận nào dù đợc gọi tên nh thế nào trong đó ngân hàng phát hành sẽ trả tiền cho hoặc trả theo lệnh của bên thứ ba hoặc chấp nhận và trả tiền hối phiếu do ngời hởng lợi kí phát ". Qua những định nghĩa trên có thể thấy mỗi tín dụng th dự phòng phải là một văn bản hội tụ đầy đủ các bên chính là ngân hàng phát hành, ngời yêu cầu mở th tín dụng, ngời thụ hởng. Trong giao dịch, ngân hàng phát hành chỉ hành động với vai trò làm trung gian, trách nhiệm của ngân hàng chỉ giới hạn trong việc kiểm tra chứng từ đợc ngời hởng xuất trình và thanh toán nếu có sự phù hợp nghiêm ngặt của bề mặt chứng từ với các điều khoản và điều kiện của th tín dụng. Rõ ràng nh vậy những định nghĩa trên vẫn chỉ là khái quát chung nhất cho các dạng thức th tín dụng thơng mại nói chung theo đúng mục đích điều chỉnh của các văn bản đó mà cha nêu bật cụ thể định nghĩa cho tín dụng th dự phòng. Năm 1988, Uỷ ban Liên Hợp Quốc về Luật thơng mại quốc tế (UNCITRAL) trên cơ sở xem xét đề nghị của thành viên các nớc EU đã soạn thảo một văn bản qui định chung cho tất cả các loại hình bảo lãnh (gồm cả tín dụng th dự phòng) và nó đợc phê chuẩn vào cuối năm 1997. Điều 2 Công ớc Liên Hợp Quốc về bảo lãnh và tín dụng th dự phòng UNCITRAL quy định: "một cam kết là một trách nhiệm độc lập theo thông lệ quốc tế gọi là một bảo lãnh độc lập hoặc là tín dụng th dự phòng của một ngân hàng hoặc tổ chức hoặc một ngời khác (ng- ời bảo lãnh hoặc phát hành) để thanh toán cho ngời nhận bảo lãnh (ngời hởng lợi) một số tiền nhất định hoặc có thể xác định đợc khi đợc yêu cầu có kèm theo chứng từ khác theo đúng các diều khoản điều kiện về chứng từ của cam kết hoặc cho biết hoặc từ đó có thể suy đoán phải thực hiện thanh toán vì việc không thực hiện một nghĩa vụ". Theo định nghĩa này thì tín dụng th dự phòng là một cam kết không huỷ ngang và độc lập của ngời phát hành rằng nếu trong thời hạn hiệu lực của tín dụng th dự phòng ngời hởng lợi xuất trình chứng từ phù hợp với yêu cầu của tín dụng th , thì ngân hàng phát hành sẽ thanh toán. Một đặc điểm cần lu ý ở đây chính là đặc trng của chứng từ thanh toán phải thể hiện rõ sự vi phạm của ngời xin mở th tín dụng. Chính vì thế không phải lúc nào việc thanh toán tín dụng th dự phòng cũng đợc thực hiện trừ phi có hành vi không thực hiện nghĩa vụ theo hợp đồng cơ sở của ngời xin mở và ngời hởng lợi đáp ứng đợc các yêu cầu của th tín dụng trong việc xuất trình chứng từ. Tín dụng th dự phòng là loại hình dịch vụ ngân hàng ngày càng đợc a chuộng trên thế giới trong khi đó UCP, Công ớc UNCITRAL và URDG lại không phải là những nguồn pháp lý chuyên biệt điều chỉnh cho giao dịch loại này vì thế ICC đã ban hành Qui tắc thực hành tín dụng th dự phòng quốc tế (ISP 98). Điều 1.06- ISP 98 nêu rõ định nghĩa tín dụng th dự phòng "là một cam kết không huỷ ngang, độc lập, bằng văn bản, và có tính chất bắt buộc một khi đợc phát hành và không nhất thiết phải tuyên bố là nh vậy ." trong đó " . ngời phát hành cam kết với ngời hởng lợi sẽ thanh toán chứng từ xuất trình trên bề mặt phù hợp với các điều khoản và các điều kiện của tín dụng th ." và " . ngời phát hành phải thanh toán chứng từ xuất trình bằng việc chuyển tiền theo phơng thức trả tiền ngay , hoặc chấp nhận hối phiếu của ngời hởng lợi ., hoặc chấp nhận trả tiền sau hoặc chiết khấu (A standby is irrevocable, independent, documentary and binding undertaking when issued and need not ot state .), (an issuer undertake to the beneficiary to honour a presentation that appears on its face to comply with the terms and conditions of the standby). Trong định nghĩa trên có thể thấy ISP 98 đã nêu bật đợc xu thế mở rộng và phổ cập của tín dụng th dự phòng khi nó không còn nằm nguyên vẹn trong khuôn khổ của tín dụng th truyền thống. Những thuật ngữ quan trọng đã có sự thay đổi. Cụ thể là "standby" đã thay thế cho "standby letter of credit", "issuer" đã thay thế cho "issuing bank" và " confirmer " đợc thay cho "confirming bank". Điều này cho phép mở rộng phạm vi sử dụng tín dụng th dự phòng và quyền phát hành loại th tín dụng này từ các ngân hàng thơng mại sang tất cả các loại hình tổ chức tài chính tín dụng có đủ uy tín và tiềm lực, là một bớc ngoặt trong quá trình hình thành và phát triển của tín dụng th dự phòng. Nh vậy qua những định nghĩa nêu ở trên có thể hình dung một tín dụng th dự phòng về mặt hình thức. Song để tìm hiểu đặc điểm về bản chất của tín dụng th dự phòng chúng ta cần xem xét tới quy trình nghiệp vụ tiến hành giao dịch. 3. Quy trình nghiệp vụ giao dịch tín dụng th dự phòng 3.1. Cơ sở giao dịch Cũng nh trong giao dịch th tín dụng thơng mại tín dụng th dự phòng đợc hình thành trên cơ sở giao dịch cơ sở và hợp đồng uỷ thác a. Giao dịch cơ sở (underlying contract) Đây có thể là thoả thuận về quyền lợi và nghĩa vụ giữa ngời mua và ngời bán (hiểu theo nghĩa rộng) trong mọi lĩnh vực thơng mại, dịch vụ, trong đầu t, xây dựng, liên doanh liên kết, bảo hiểm, chứng khoán .Nội dung của giao dịch cơ sở rất có tác động đến tín dụng th dự phòng bởi vì mục đích của tín dụng th dự phòng là nhằm đảm bảo thực hiện một nghĩa vụ nào đó trong giao dịch gốc này (bao gồm nghĩa vụ tài chính và phi tài chính) và tín dụng th dự phòng đợc phát hành dựa trên cơ sở có sự tồn tại của giao dịch gốc. Giao dịch cơ sở vì thế có thể là hợp đồng mua bán hàng hoá và cung cấp dịch vụ, hợp đồng vay nợ viện trợ, hợp đồng bảo hiểm, hợp đồng thuê mua , hợp đồng thầu khoán, hợp đồng liên doanh liên kết .và đôi khi chỉ là một nghĩa vụ tài chính nh nộp thuế phí .Trong giao dịch cơ sở hai bên có thể thoả thuận một giải pháp nhằm phòng ngừa rủi ro đối tác không thực hiện hợp đồng bằng một tín dụng th dự phòng quy định trong các điều khoản khác (Other terms and conditions) hay trong điều khoản bảo lãnh (Guarantee) thờng nằm ở mặt sau của hợp đồng gốc. Do vậy, tín dụng th dự phòng có tính chất thay thế cho một khoản tiền cụ thể đợc thanh toán cho ngời bị vi phạm trong hợp đồng cơ sở. b. Hợp đồng uỷ thác (mandatory contract) Là hợp đồng do ngời yêu cầu mở th tín dụng và ngân hàng phát hành thoả thuận và kí kết và thực chất là một hợp đồng cung cấp dịch vụ. Nó phản ánh mối quan hệ giữa ngời xin mở (applicant, accountee hay drawee) với ngân hàng phát hành (issuing bank). Tuỳ theo cơ chế hoạt động của từng ngân hàng, ngời xin mở- sau này sẽ là ngời đợc bảo lãnh lập ra một yêu cầu mở tín dụng th dự phòng dựa vào những mẫu chuẩn của ngân hàng phát hành sẵn có hay bằng một hợp đồng thoả thuận hay bằng một công văn đề nghị ngân hàng phát hành trên cơ sở một tín dụng th dự phòng đối ứng mở cho ngân hàng phát hành hởng. Thông thờng hợp đồng này phải có đầy đủ những nội dung chủ yếu của tín dụng th dự phòng và cam kết bồi hoàn của ngời xin mở th tín dụng cho ngân hàng phát hành khoản tiền mà ngân hàng phát hành đã thanh toán cho ngời h- ởng cộng với những chi phí phát sinh trong quá trình thanh toán đó. Và trong khi thoả thuận hợp đồng này hai bên phải quy định rõ ngân hàng phát hành chỉ thanh toán khi ngời xin mở không thể thực hiện nghĩa vụ của hợp đồng gốc. c. Tín dụng th dự phòng (standby letter of credit) . về tín dụng th dự phòng Chơng 2. Một số vấn đề pháp lý có liên quan tới giao dịch tín dụng th dự phòng Chơng 3. Sự cần thiết của việc phổ biến giao dịch. hành giao dịch. 3. Quy trình nghiệp vụ giao dịch tín dụng th dự phòng 3.1. Cơ sở giao dịch Cũng nh trong giao dịch th tín dụng thơng mại tín dụng th dự phòng