Chính sách khoan hồng trong Dự thảo Luật Cạnh tranh nhìn từ lý thuyết trò chơi

Bài viết phân tích quy định về chính sách khoan hồng của Dự thảo Luật Cạnh tranh (sửa đổi), đồng thời đưa ra các khuyến nghị có liên quan cho việc xây dựng và áp dụng chính sách khoan hồng tại Việt Nam trong thời gian tới.

BÂN VÏÌ DÛÅ ẤN LÅT CHÍNH SÁCH KHOAN HỒNG TRONG DỰ THẢO LUẬT CẠNH TRANH NHÌN TỪ LÝ THUYẾT TRÒ CHƠI Phạm Hồi Huấn* * ThS, Khoa Luật Thương mại, ĐH Luật TP Hồ Chí Minh Thơng tin viết: Từ khóa: Chính sách khoan hồng, phá vỡ thỏa thuận, lý thuyết trò chơi Lịch sử viết Nhận bài: 04/05/2017 Biên tập: 16/05/2017 Duyệt bài: 23/05/2017 Tóm tắt: Bài viết phân tích quy định sách khoan hồng Dự thảo Luật Cạnh tranh (sửa đổi), đồng thời đưa khuyến nghị có liên quan cho việc xây dựng áp dụng sách khoan hồng Việt Nam thời gian tới Article Infomation: Keywords: leniency policy, beach of agreement, games theory Article History: Received: 04 May 2007 Edited: 16 May 2007 Appproved: 23 May 2007 Abstract: This article provides analysis the provisions on the leniency policy of the Bill on Competition (amended) and relevant recommendations for the development and application of the leniency policy in Vietnam in the coming time So với Luật Cạnh tranh năm 2004, Dự thảo thứ hai Luật Cạnh tranh (sửa đổi) có nhiều thay đổi liên quan đến việc kiểm soát hành vi thỏa thuận hạn chế cạnh tranh1 Ngoài việc thay đổi cách tiếp cận từ hành vi, từ chỗ giới hạn thỏa thuận hạn chế cạnh tranh (HCCT) phạm vi thỏa thuận theo chiều ngang2, Dự thảo (Dự thảo) mở rộng phạm vi thỏa thuận thành thỏa thuận theo chiều dọc theo chiều ngang3 Đây thay đổi quan trọng Có thể nhận thấy Dự thảo thay đổi cách phương pháp tiếp cận hành vi4 thỏa thuận HCCT theo hướng tiếp cận từ góc độ kinh tế hành vi nhằm tiệm cận với thông lệ quốc tế Thay đổi quan trọng Dự thảo lần đầu tiên, sách khoan hồng nhằm phá vỡ thỏa thuận HCCT khởi xướng5 Tuy vậy, để đưa sách khoan Có thể tải từ http://www.chinhphu.vn/portal/page/portal/chinhphu/congdan/DuThaoVanBan, truy cập ngày 08/04/2017 Điều Luật Cạnh tranh Điều 12, Điều 13 Dự thảo WB, OECD (1998), A Framework for the Design and Implementation of Competition Law and Policy, chapter 3: Agreements Ngoài ra, pháp luật cạnh tranh Hoa Kỳ Liên minh châu Âu tiếp cận hành vi thỏa thuận HCCT theo chiều ngang chiều dọc, dựa tác động thỏa thuận cạnh tranh thị trường Xem thêm European Commission (2010), Guidelines on Vertical Restraints, O.J C130, para 21 Điều 17 Dự thảo Số 11(339) T6/2017 33 BÂN VÏÌ DÛÅ AÁN LUÊÅT hồng vào thực tiễn cách hiệu quả, bối cảnh Việt Nam, cần phải nhìn nhận vai trị góc độ kinh tế học kinh nghiệm áp dụng Khái niệm Ngay từ phiên thảo luận diễn từ tháng 02 năm 2000 tổ chức OECD (Tổ chức Hợp tác Phát triển kinh tế), bên tham gia xác định việc chống lại thỏa thuận HCCT khó khăn Thách thức việc chống lại thỏa thuận HCCT nghiêm trọng vạch trần thỏa thuận bí mật họ Để khuyến khích thành viên thỏa thuận thú nhận cung cấp chứng trực tiếp mang tính “bên trong” họp bí mật cách thức trao đổi thơng tin liên lạc họ, quan cạnh tranh hứa hẹn giảm tiền phạt, miễn truy cứu trách nhiệm hình chí ân xá6 Theo pháp luật Liên minh châu Âu, khoan hồng hiểu việc giảm tiền phạt Ở nơi khác, khoan hồng xem xét khía cạnh miễn truy cứu trách nhiệm hình miễn trách nhiệm bồi thường cá nhân”7 Theo pháp luật Hoa Kỳ, “khoan hồng hiểu việc doanh nghiệp báo cáo hoạt động vi phạm pháp luật họ từ giai đoạn đầu, họ đáp ứng điều kiện định “Khoan hồng” hiểu khơng truy cứu trách nhiệm hình hành vi khai báo”8 Cho nên, hiểu sách khoan hồng sách miễn, giảm hình phạt mà nhà nước dành cho doanh nghiệp tham gia vào thỏa thuận hạn chế cạnh tranh theo điều kiện nghiêm ngặt nhằm đổi lấy hợp tác và/ cung cấp thơng tin có giá trị để giúp qua nhà nước có thẩm quyền phá vỡ thỏa thuận hạn chế cạnh tranh Cơ sở kinh tế sách khoan hồng Chính sách khoan hồng xây dựng nhằm tạo động lực để doanh nghiệp hợp tác với quan cạnh tranh q trình xử lý thỏa thuận HCCT Chính sách đặc biệt có ý nghĩa to lớn bối cảnh thỏa thuận HCCT tiến hành cách bí mật quan cạnh tranh khơng có có chứng thỏa thuận Cơ sở tảng sách khoan hồng xây dựng nguyên lý lý thuyết trò chơi 2.1 Lý thuyết trò chơi Lý thuyết trò chơi nghiên cứu cách hành xử người hồn cảnh chiến lược9 Ví dụ điển hình lý thuyết trị chơi tình lưỡng nan hai tù nhân Theo đó, tình lưỡng nan hai tù nhân hiểu “trò chơi” đặc biệt hai tù nhân bị bắt giữ để minh họa cho khía cạnh khó khăn để trì hợp tác hợp tác có lợi cho hai bên10 Có thể diễn giải tình lưỡng nan sau: Hai tù nhân bị điều tra hành vi phạm tội mà họ bị can Họ bị giam hai nhà giam riêng biệt giao tiếp với Mỗi người quan điều tra yêu cầu khai hành vi phạm tội OECD (2002), Fighting Hard Core Cartels: Harm, Effective Sanctions and Leniency Programmes, p 7, https:// www.oecd.org/competition/cartels/1841891.pdf, truy cập ngày 15/03/2017 OECD, tlđd, trang U.S Department of Justice (1993), Corporate leniency policy, https://www.justice.gov/atr/corporate-leniencypolicy, truy cập ngày 15/03/2017 N Gregory Mankiw (2009), Principles of Economics, 6th Edition, South-Western, Cengage Learning, p 349 10 34 N Gregory Mankiw, tlđd, trang 355 Số 11(339) T6/2017 BÂN VÏÌ DÛÅ ẤN LÅT - Nếu hai tù nhân tố cáo lẫn nhau, người bị phạt tù năm - Nếu hai im lặng, việc truy tố khó khăn, tù nhân có quyền bào chữa mong đợi mức phạt tù tối đa năm - Mặt khác, tù nhân tố cáo người cịn lại khơng, người tố cáo bị năm tù giam, người bị phạt tù 10 năm Ma trận tình lưỡng nan biểu diễn thơng qua bảng sau đây: B TỐ CÁO A TỐ CÁO KHÔNG KHÔNG 5 10 1 10 Trong bảng, góc bên phải hình phạt tù dành cho tù nhân B, cịn góc bên trái hình phạt tù dành cho tù nhân A Nhìn vào ma trận, ta thấy lựa chọn tối ưu cho hai tù nhân A B im lặng, không tố cáo lẫn Kết lựa chọn là, tối đa hai bị năm tù Đi vào cụ thể hơn, bắt đầu lựa chọn tù nhân A Rõ ràng, A biết kết góc bên phải (cả hai tù nhân im lặng) lựa chọn tối ưu Nhưng vấn đề là, hai tù nhân bị giam hai phòng khác nhau, khơng có cách liên lạc với Cho nên, rủi ro A lựa chọn phương án không tố cáo, B lại tố cáo A Kết trường hợp này, A phải chịu 10 năm tù giam Chiến lược không tố cáo, mặt kinh tế học xác định chiến lược bị áp đảo (dominated strategy) Đây chiến lược mang tính thụ động Vì với lựa chọn không tố cáo, tù nhân A kiểm soát kết lựa chọn, mà kết phụ thuộc vào lựa chọn tù nhân B Nếu tù nhân A lựa chọn chiến lược tố cáo, chiến lược coi chiến lược áp đảo (dominate strategy) Hãy hình dung A tiến hành tố cáo, kết lựa chọn tù nhân B khơng tố cáo, A bị năm tù giam Trong trường hợp xấu B tố cáo, A bị giam tối đa năm So sánh chiến lược áp đảo chiến lược bị áp đảo, chiến lược áp đảo chiến lược tối ưu cho A Vì chiến lược áp đảo thành cơng, A bị giam năm Trong đó, lựa chọn chiến lược thụ động đạt kết tối ưu (ô bên phải), A bị giam giữ năm Trong đó, rủi ro chiến lược áp đảo giới hạn năm tù, so với chiến lược bị áp đảo 10 năm tù Từ đó, thấy, chiến lược áp đảo lựa chọn tối ưu cho tù nhân tình lưỡng nan 2.2 Ứng dụng lý thuyết trò chơi vào việc xây dựng sách khoan hồng pháp luật cạnh tranh Khi giam giữ tù nhân hai phòng giam riêng biệt, quan điều tra mong muốn tù nhân hợp tác với họ q trình điều tra thơng qua việc tù nhân tự nhận thức chiến lược áp đảo chiến lược tối ưu cho lợi ích họ Để doanh nghiệp thỏa thuận hợp tác với quan cạnh tranh trình điều tra thỏa thuận HCCT tương tự việc khiến tù nhân tình lưỡng nan lựa chọn Robert Gibbons (1992), Game Theory for Applied Economists, Princeton University Press, p Robert Gibbons, tlđd, tr 11 12 Số 11(339) T6/2017 35 BAÂN VÏÌ DÛÅ ẤN LÅT chiến lược áp đảo Muốn vậy, nguyên lý mà pháp luật cạnh tranh phải ưu tiên tạo nguy để doanh nghiệp phải lo lắng doanh nghiệp không tự nguyện hợp tác với quan cạnh tranh Mặt khác, phân tích, chiến lược áp đảo lựa chọn tối ưu doanh nghiệp Nhưng trường hợp lợi ích việc tuân thủ thỏa thuận hạn chế cạnh tranh lớn so với nguy bị xử lý doanh nghiệp có thời gian để trao đổi thơng tin đưa phương án ứng phó, tình hình khác Bởi giả định tình lưỡng nan tù nhân bị giam phòng giam khác liên lạc với Nhưng thỏa thuận hạn chế cạnh tranh thực tế, doanh nghiệp dễ dàng trao đổi thơng tin với Cho nên, để sách khoan hồng phát huy tác dụng, thiết phải tạo “cuộc đua” doanh nghiệp nhằm tranh giành khoan hồng pháp luật Việc doanh nghiệp phản bội doanh nghiệp khác thông qua việc hợp tác cung cấp thông tin cho quan cạnh tranh xử lý doanh nghiệp lại, doanh nghiệp cá nhân có liên quan đứng trước nguy bị trả thù/ trả đũa Chính điều tạo nên trở ngại chương trình khoan hồng Do đó, vấn đề bảo đảm tính bí mật thơng tin doanh nghiệp cá nhân cung cấp thông tin phải phần nội dung chương trình khoan hồng Khía cạnh cuối ứng dụng lý thuyết trò chơi vào việc xây dựng sách khoan hồng tính khó dự đốn lựa chọn hành động đối phương Chẳng hạn, tình lưỡng nan, có hai người chơi nên tù nhân có hai lựa chọn tố cáo khơng tố 13 36 cáo Bằng thói quen, mối quan hệ hai bên khứ yếu tố bổ trợ khác, xác suất để tù nhân dự đốn lựa chọn tù nhân cịn lại liên lạc với cao Nhưng chơi có nhiều người hơn, chẳng hạn 3, nhiều hơn, khả dự đốn giảm Đồng thời, làm tăng nguy bị tố cáo Vì vậy, lựa chọn an tồn chọn chiến lược tố cáo Như phân tích phần trên, thị trường tồn nhiều doanh nghiệp, khả xảy thỏa thuận hạn chế cạnh tranh thấp Cho nên, pháp luật cạnh tranh cần phải có cách thức để số lượng doanh nghiệp tham gia thỏa thuận không cao, làm cho lựa chọn họ khó dự đốn hành động bên lại Việc dành quyền khai báo cho người lãnh đạo người lao động doanh nghiệp coi cách để làm cho lựa chọn nên cân nhắc13 Trở ngại sách khoan hồng thực tiễn Như đề cập, lựa chọn chiến lược tù nhân tình lưỡng nan chiến lược áp đảo, tức khuynh hướng phá vỡ thỏa thuận, hành xử người chơi cịn lại Tuy vậy, nhìn từ góc độ lý thuyết trị chơi, cách hành xử bên thay đổi dựa vào “cuộc chơi” chơi lần hay chơi lặp lại Như vậy, lần chơi thứ nhất, giả định A phản bội cách khai báo với quan điều tra Kết A bị năm tù B bị 10 năm tù Nếu chơi lặp lại, B có hành vi trả đũa việc tố cáo A Trong trường hợp này, lựa chọn chiến lược hai chiến lược áp đảo, tức hai tố cáo lẫn Kết lựa chọn ô bên trái (mỗi người năm tù) U.S Department of Justice (1994), Leniency policy for individuals, https://www.justice.gov/atr/corporate-leniency-policy, truy cập ngày 15/03/2017 Số 11(339) T6/2017 BÂN VÏÌ DÛÅ ẤN LÅT Như vậy, so với việc hợp tác với kết tối ưu hai bị năm tù, kết việc tố cáo trả đũa dẫn đến kết cục tệ cho hai tù nhân A B bị năm tù giam Cho nên, đứng trước việc bị phát việc gian lận thỏa thuận đứng trước nguy trả đũa, hay hết từ đầu nên tuân thủ thỏa thuận, tức không tố cáo với quan điều tra Ứng dụng vào việc ban hành sách khoan hồng, cần phải thấy hoạt động doanh nghiệp ngành ln mang tính ổn định lâu dài Cho nên, việc tố cáo doanh nghiệp khác vi phạm pháp luật cạnh tranh, doanh nghiệp phải đối diện việc trả đũa doanh nghiệp khác hình thức tẩy chay ngành Kết cục làm cho chiến lược áp đảo không chiến lược tối ưu trò chơi lặp lại Điều kiện cho việc áp dụng thành công sách khoan hồng Việt Nam Có thể nói, nguyên lý sách khoan hồng mâu thuẫn lợi ích cục doanh nghiệp với lợi ích chung tồn doanh nghiệp giữ vững cam kết, không phá vỡ thỏa thuận Lợi ích khoan hồng, miễn giảm chế tài tự nguyện hợp tác so với nguy bị quan nhà nước phát Bản chất sách khoan hồng áp dụng chiến lược “cây gậy củ cà rốt” Cho nên chế tài không đủ mạnh, doanh nghiệp khơng có động để khai báo để xin khoan hồng ân xá Ba tảng quan trọng cần phải thực để nhằm bảo đảm thành cơng sách khoan hồng xác định là: - Thứ nhất, pháp luật chống độc quyền phải đưa chế tài nghiêm khắc doanh nghiệp tham gia vào hành vi thỏa thuận hạn chế cạnh tranh nghiêm trọng không tự khai báo; - Thứ hai, doanh nghiệp phải nhận thức nguy cao việc phát quan chống độc quyền họ không tự khai báo; - Thứ ba, phải có tính minh bạch khả dự đốn phạm vi rộng suốt chương trình thực thi pháp luật chống thỏa thuận hạn chế cạnh tranh, để công ty tiên đốn với mức độ chắn cao cách họ đối xử họ tìm kiếm khoan hồng, hậu khơng hợp tác14 Bên cạnh đó, để sách khoan hồng Dự thảo có tính khả thi, cần thiết phải đáp ứng điều kiện sau: - Việc áp dụng quy định chế tài phải nghiêm khắc tương ứng với hành vi vi phạm hậu mà hành vi mang lại Theo quy định khoản điều 94 Dự thảo, “mức phạt tiền tối đa hành vi vi phạm quy định thỏa thuận hạn chế cạnh tranh, lạm dụng vị trí thống lĩnh thị trường, vị trí độc quyền 10% tổng doanh thu doanh nghiệp vi phạm năm tài trước năm thực hành vi vi phạm” Mức phạt nghiêm khắc Tuy vậy, nhìn từ góc độ lịch sử áp dụng chế tài hành vi hạn chế cạnh tranh Việt Nam, thấy mức phạt cịn chưa thống nhẹ so với quy định mức phạt hậu mà hành vi mang lại15 14 Scott D Hammond, The Evolution of Criminal Antitrust Enforcement Over the Last Two Decades, p 3, phát biểu Hội nghị thường niên lần thứ 24 Tội phạm có chức vụ, nguồn: https://www.justice.gov/atr/file/518241/download, truy cập ngày 15/03/2017 15 Theo quy định khoản điều 118 Luật cạnh tranh 2004 hành vi vi phạm quy định thỏa thuận hạn chế cạnh tranh, lạm dụng vị trí thống lĩnh thị trường, lạm dụng vị trí độc quyền tập trung kinh tế, quan có thẩm quyền xử phạt phạt tiền tối đa đến 10% tổng doanh thu tổ chức, cá nhân vi phạm năm tài trước năm thực hành vi vi phạm Số 11(339) T6/2017 37 BAÂN VÏÌ DÛÅ ẤN LÅT Cụ thể, giai đoạn từ 2006 - 2016, quan chức xử lý vụ việc hạn chế cạnh tranh16 Trong đó: - Quyết định số 07⁄QĐ-HĐCT ngày 02 tháng năm 2009 xử lý hành vi lạm dụng vị trí độc quyền liên quan đến Vinapco: 3,378 tỷ đồng hành vi vi phạm 100 triệu đồng phí xử lý vụ việc17 - Ngày 29 tháng năm 2010, Hội đồng Cạnh tranh tuyên bố định phạt tiền vụ 19 doanh nghiệp bảo hiểm tham gia thỏa thuận ấn định giá với tổng số tiền phạt tiền phí 1.807.000.000 đồng18 - Trong vụ việc 12 doanh nghiệp bảo hiểm thỏa thuận ấn định giá, doanh nghiệp bảo hiểm vi phạm pháp luật cạnh tranh nêu phải chịu phí xử lý vụ việc cạnh tranh 100.000.000 đồng, nộp vào Kho bạc nhà nước19 - Sự quán tính minh bạch sách khoan hồng Sự quán minh bạch việc thực thi sách khoan hồng yếu tố quan trọng cho thành công sách Sự quán hiểu việc áp dụng sách phải mang tính chắn dự đốn Bản chất việc tố cáo nhằm bảo đảm rằng: (i) Doanh nghiệp hưởng khoan hồng, đáp ứng điều kiện pháp luật quy định; (ii) Các doanh nghiệp lại bị phạt theo mức độ nghiêm khắc mà pháp luật quy định Kết hợp với yêu cầu thứ mức phạt thật nghiêm khắc, tính quán làm cho nguy mà doanh nghiệp không tham gia sách khoan hồng ngày cao - Vai trò thực độc lập quan cạnh tranh So với Luật cạnh tranh 2004, quan thực thi pháp luật kiểm soát hành vi HCCT thay đổi quan trọng Theo đó, Ủy ban Cạnh tranh Quốc gia quan nhà nước thuộc Chính phủ Chính phủ thành lập, thực quản lý nhà nước cạnh tranh; giám sát hoạt động cạnh tranh thị trường; tiến hành điều tra, xử lý hành vi vi phạm pháp luật cạnh tranh20 Việc nâng cấp Cục Quản lý cạnh tranh từ Cục thuộc Bộ Công thương21 gộp chung Hội đồng cạnh tranh thành Ủy ban Cạnh tranh Quốc gia thay đổi hợp lý, nhằm bảo đảm tính độc lập tính quán hoạt động điều tra xử lý vi phạm HCCT Tuy nhiên, trình xử lý hành vi HCCT, Ủy ban Cạnh tranh Quốc gia khơng bảo đảm tính độc lập mình, định đưa khơng nghiêm khắc qn, khía cạnh răn đe sách khoan hồng khó phát huy thực tế 16 Số liệu lấy từ Báo cáo hoạt động thường niên 2014, tr 12, Báo cáo hoạt động thường niên 2015, tr Báo cáo hoạt động thường niên 2016, tr – Các Báo cáo tải từ website Cục Quản lý cạnh tranh http:// www.vca.gov.vn/Bublications.aspx?CateID=18 , truy cập ngày 08/04/2017 17 Nguồn: http://www.hoidongcanhtranh.gov.vn/default.aspx?page=news&do=detail&id=27, truy cập ngày 12/04/2017 18 Nguồn: http://www.hoidongcanhtranh.gov.vn/default.aspx?page=news&do=detail&id=99, truy cập ngày 12/04/2017 19 Nguồn: http://www.hoidongcanhtranh.gov.vn/default.aspx?page=news&do=detail&id=100, truy cập ngày 12/04/2017 20 Khoản Điều 41 Dự thảo 21 Điều Nghị định số 06/2006/NĐ-CP Điều Quyết định số 848/QĐ-BCT Bộ Công thương quy định chức năng, nhiệm vụ, quyền hạn cấu tổ chức Cục Quản lý cạnh tranh 38 Số 11(339) T6/2017 ... tiến hành cách bí mật quan cạnh tranh khơng có có chứng thỏa thuận Cơ sở tảng sách khoan hồng xây dựng nguyên lý lý thuyết trò chơi 2.1 Lý thuyết trò chơi Lý thuyết trò chơi nghiên cứu cách hành... chương trình khoan hồng Khía cạnh cuối ứng dụng lý thuyết trị chơi vào việc xây dựng sách khoan hồng tính khó dự đốn lựa chọn hành động đối phương Chẳng hạn, tình lưỡng nan, có hai người chơi nên... tham gia sách khoan hồng ngày cao - Vai trò thực độc lập quan cạnh tranh So với Luật cạnh tranh 2004, quan thực thi pháp luật kiểm soát hành vi HCCT thay đổi quan trọng Theo đó, Ủy ban Cạnh tranh