Tập quán pháp trong hệ thống pháp luật Việt Nam Một số kiến nghị nhằm nâng cao hiệu quả áp dụng tập quán

Tuy nhiên, định nghĩa một số loại tập quán cụ thể thì đã được nêutrong các đạo luật như: Luật thương mại năm 2005 nêu định nghĩa tập quán thương mại “Tập quán thương mại là thói quen đượ

LỜI MỞ ĐẦU

1 Lý do chọn đề tài

Tập quán là một loại quy tắc xử sự có vai trò quan trọng trong việc điềuchỉnh hành vi của con người Trong tiến trình phát triển của lịch sử xã hội loàingười, tập quán ra đời, điều chỉnh các quan hệ xã hội từ trước khi có nhà nước,

có pháp luật và vẫn còn tồn tại cho đến ngày nay Nhận thức được ý nghĩa, tầmquan trọng của tập quán trong việc giữ gìn trật tự xã hội, kể từ khi nhà nước rađời, nhà nước đã lựa chọn những tập quán phù hợp với ý chí giai cấp thống trị

để nâng lên thành pháp luật Trên thế giới có nhiều quốc gia thừa nhận tập quánlàm nguồn của pháp luật Ở Việt Nam hiện nay, trong nỗ lực đẩy mạnh xây dựngnhà nước pháp quyền xã hội chủ nghĩa, để góp phần hoàn thiện hệ thống phápluật, đảm bảo tính toàn diện, tính đồng bộ, tính phù hợp, tính khả thi, bên cạnhvăn bản quy phạm pháp luật với vai trò là nguồn chủ yếu thì tập quán được coi

là nguồn bổ trợ Trên bình diện chung, trong các lĩnh vực: dân sự, thương mại,hôn nhân và gia đình, một số tập quán đã được sự thừa nhận và đảm bảo thựchiện từ phía Nhà nước, chúng được gọi là tập quán pháp

Tuy nhiên, việc công nhận và áp dụng tập quán pháp ở nước ta còn gặp rấtnhiều khó khăn và vướn mắc, chưa có một cơ chế đồng bộ, khoa học để các quyđịnh pháp luật về áp dụng tập quán được đảm bảo thực thi trên thực tiễn, tạo sựthuận lợi cho Tòa án nhân dân các cấp vận dụng tập quán trong giải quyết cáctranh chấp Điều này dẫn đến các bản án, quyết định của Tòa án nhân dân có ápdụng tập quán bị hủy bỏ hay sửa đổi rất nhiều

Xuất phát từ những lý do trên, tác giả chọn đề tài: “Tập quán pháp trong hệ thống pháp luật Việt Nam – Một số kiến nghị nhằm nâng cao hiệu quả áp dụng tập quán” làm đề tài nghiên cứu và luận văn tốt nghiệp cử nhân luật, với

mong muốn góp phần hoàn thiện cho hệ thống pháp luật Việt Nam và phát huyvai trò là nguồn bổ trợ của tập quán pháp

2 Phạm vi nghiên cứu

Đề tài nghiên cứu xây quanh một số vấn đề lý luận cơ bản về tập quán pháp,thực trạng công nhận và áp dụng tập quán pháp ở Việt Nam và đưa ra một sốkiến nghị nhằm nâng cao hiệu quả áp dụng Đồng thời trong khuôn khổ luận văntác giả chỉ đề cập và nghiên cứu một cách khái quát những vấn đề cơ bản củapháp luật về công nhận và áp dụng tập quán pháp trong các lĩnh vực dân sự, hôn

nhân gia đình, thương mại chủ yếu là các tập quán trong nước, không đề cập đếncác tập quán quốc tế.

3 Mục tiêu nghiên cứu

Mục tiêu nghiên cứu của đề tài luận văn này nhằm mục đích chỉ ra một sốthực trạng tồn tại của việc áp dụng tập quán pháp trong hệ thống pháp luật ViệtNam, từ đó đưa ra một số giải pháp nhằm nâng cao hiệu quả áp dụng của tâpquán pháp trong giải quyết một số vụ việc cụ thể

4 Phương pháp nghiên cứu

Đề tài luận văn được thực hiện thông qua việc sử dụng kết hợp nhiềuphương pháp nghiên cứu như: phân tích, tổng hợp, đối chiếu, so sánh, liệt kênhằm làm sáng tỏa các vấn đề trong nội dung của bài viết

- Chương 2: Thực tiễn áp dụng tập quán pháp và một số kiến nghị nhằm nâng cao hiệu quả áp dụng tập quán pháp trong hệ thống pháp luật Việt Nam

Trong chương 2 này là sự phân tích, đánh giá việc áp dụng các quy tắc xử sựcủa tập quán vào giải quyết các vụ việc của Tòa án nhân dân qua các bản án cụthể, qua đó chỉ ra các bất cập đang tồn tại trong việc áp dụng tập quán của Tòa

án đồng thời nêu lên một số kiến nghị để giải quyết những bất cập trên

Chương 1: KHÁI QUÁT CHUNG VỀ TẬP QUÁN PHÁP VÀ CÁC QUY ĐỊNH PHÁP LUẬT VIỆT NAM HIỆN HÀNH VỀ VIỆC CHO PHÉP ÁP DỤNG TẬP QUÁN

1.1 Khái quát chung về tập quán pháp

1.1.1 Khái niệm về tập quán, tập quán pháp

1.1.1.1 Khái niệm về tập quán

Là một trong những loại quy phạm xã hội xuất hiện từ rất sớm, tập quán cósức sống kì diệu và đóng vai trò không thể thay thế để điều chỉnh hành vi của cácthành viên trong cộng đồng nơi nó tồn tại

Tập quán là một thuật ngữ có nhiều cách hiểu:

Tiếp cận từ góc độ ngôn ngữ phổ thông, tập quán là “thói quen hình thành đã

lâu trong đời sống, được mọi người tuân theo”,1 là “thói quen đã được mọi người

tuân thủ tại một địa phương trong một hoàn cảnh bắt buộc phải chấp nhận lề thói quens ấy như một phần luật pháp của địa phương”.2 Thuật ngữ tập quán khi sửdụng độc lập, tách khỏi cụm từ phong tục tập quán thường là do nó được nhấnmạnh đến tính quy phạm, tức là những quy tắc phổ biến mang tính truyền thốngđược chấp nhận hoặc dự kiến trong một cộng đồng, một nghề nghiệp, trong lĩnh vựccủa đời sống

Tiếp cận từ góc độ pháp lý, thuật ngữ tập quán chưa được định nghĩa trong Bộluật dân sự 2005 Tuy nhiên, định nghĩa một số loại tập quán cụ thể thì đã được nêutrong các đạo luật như: Luật thương mại năm 2005 nêu định nghĩa tập quán

thương mại (“Tập quán thương mại là thói quen được thừa nhận rộng rãi trong hoạt

động thương mại trên một vùng, miền hoặc một lĩnh vực thương mại, có nội dung

rõ ràng được các bên thừa nhận để xác định quyền và nghĩa vụ của các bên tronghoạt động thương mại”).3 Luật hôn nhân và gia đình năm 2014 nêu định nghĩa tập

quán về hôn nhân và gia đình (“Tập quán về hôn nhân và gia đình là quy tắc xử sự

có nội dung rõ ràng về quyền, nghĩa vụ của các bên trong quan hệ hôn nhân và giađình, được lặp đi, lặp lại trong một thời gian dài và được thừa nhận rộng rãi trongmột vùng, miền hoặc cộng đồng”).4

1 Nguyễn Như Ý, Từ điển Tiếng Việt thông dụng, Nxb Giáo dục, Hà Nội, 1996, tr.1014

2 Hoàng Phê, Từ điển tiếng Việt, Nxb Đà Nẵng, 1997, tr.742.

3 Luật thương mại 2005, điều 3, khoản 4.

4 Luật hôn nhân và gia đình năm 2014, điều 3, khoản 4.

Trong Nghị quyết 04/2012/NQ-HĐTP ngày 03 tháng 12 năm 2012 Nghị quyết

của Hội đồng thẩm phán Tòa án nhân dân tối cao, thì “Tập quán là thói quen đã

thành nếp trong đời sống xã hội, trong sản xuất và sinh hoạt thường ngày, được cộng đồng nơi có tập quán đó thừa nhận và làm theo như một quy ước chung của cộng đồng; Tập quán thương mại là thói quen được thừa nhận rộng rãi trong hoạt động thương mại trên một vùng, miền hoặc một lĩnh vực thương mại, có nội dung

rõ ràng được các bên thừa nhận để xác định quyền và nghĩa vụ của các bên trong hoạt động thương mại; Tập quán thương mại quốc tế là thông lệ, cách làm lặp đi, lặp lại nhiều lần trong buôn bán quốc tế và được các tổ chức quốc tế có liên quan thừa nhận”.5

Từ những trình bày ở trên cho thấy, khái niệm tập quán nếu tiếp cận ở góc độvăn hóa thường được hiểu là thói quen; còn nếu tiếp cận ở góc độ pháp lý, nó đượccoi như một loại quy phạm xã hội, là một loại quy tắc xử sự

Tóm lại, khái niệm tập quán có thể được hiểu như sau: “tập quán là quy tắc xử

sự được hình thành trên cơ sở thói quen, có nội dung rõ ràng, được thừa nhận trong đời sống xã hội của một cộng đồng người, được cộng đồng nơi tập quán đó tồn tại lấy làm chuẩn mực để thực hiện, điều chỉnh, đánh giá hành vi của các thành viên trong cộng đồng”.

1.1.1.2 Khái niệm về tập quán pháp

Theo Từ điển Bách khoa Việt Nam năm 2005, tập quán pháp được hiểu “là hệ

thống các quy tắc xử sự dựa trên cơ sở các tập quán được Nhà nước thừa nhận để điều chỉnh các quan hệ xã hội Tập quán pháp là hình thức pháp luật xuất hiện sớm nhất được sử dụng trong các nhà nước chủ nô và nhà nước phong kiến, nhà nước

tư sản theo hệ thống pháp luật Anh, Mỹ ”.6

Với ý nghĩa tương tự, theo Giáo trình Lý luận chung về Nhà nước và pháp luật

của Đại học Luật Hà Nội năm 2011 thì “tập quán pháp là hình thức của pháp luật

tồn tại dưới dạng những phong tục, tập quán đã được lưu truyền trong đời sống xã hội, được nhà nước thừa nhận thành những quy tắc xử sự mang tính bắt buộc đối với xã hội.” 7

5 Nghị quyết số 04/2012/NQ-HĐTP ngày 03 tháng 12 năm 2012 của Hội đồng thẩm phán hướng dẫn thi hành một số quy định về “chứng minh và chứng cứ” của Bộ luật Tố tụng dân sự đã được sửa đổi, bổ sung theo luật sửa đổi, bổ sung một số điều của Bộ luật Tố tụng dân sự, điều 3, khoản 2, điểm g.

6 Xem: Từ điển Bách khoa toàn thư Việt Nam, http://bachkhoatoanthu.vass.gov.vn/, [ truy cập ngày

01-09-2015].

7 Xem: Giáo trình Lý luận chung về Nhà nước và Pháp luật, Trường Đại học Luật Hà nội, năm 2011.

Trên thực tế, việc thừa nhận các quy tắc xử sự của tập quán được thực hiện bởi

cơ quan áp dụng pháp luật trong quá trình giải quyết các vụ việc cụ thể ( cơ quan

này không phải là Quốc hội) Vì vậy có thể hiểu, “tập quán pháp là tập quán được

cơ quan nhà nước có thẩm quyền thừa nhận qua việc áp dụng tập quán đó để giải quyết các vụ việc cụ thể phát sinh trong đời sống xã hội.”

Hệ thống pháp luật Việt Nam là hệ thống pháp luật của các nước xã hội chủnghĩa và có sự thừa hưởng những yếu tố của hệ thống Dân luật.8 Theo đó, khi Nhànước cần điều chỉnh một quan hệ xã hội, thông thường Nhà nước sẽ ban hành cácquy phạm pháp luật Tuy nhiên, pháp luật không thể điều chỉnh hết tất cả các quan

hệ xã hội mà trong nhiều trường hợp các quan hệ xã hội đó lại được điều chỉnh bởicác quy phạm xã hội khác trong đó có tập quán Vì thế, nếu những tập quán này phùhợp với mục tiêu điều chỉnh các quan hệ xã hội của Nhà nước, thì Nhà nước sẽ sửdụng phương pháp thừa nhận, làm cho tập quán đó trở thành quy tắc xử sự có tínhràng buộc chung và được Nhà nước đảm bảo thực hiện Đó chính là cách thức đểhình thành nên tập quán pháp

1.1.2 Đặc điểm của tập quán pháp

Từ khái niệm nêu trên có thể rút ra một số đặc điểm cơ bản của tập quán phápnhư sau:

Thứ nhất, tập quán pháp là những quy tắc xử sự chung tồn tại trong đời sống xã

hội được Nhà nước thừa nhận để điều chỉnh các quan hệ xã hội Trong bất cứ xã hộinào, để xã hội tồn tại và phát triển thì các quan hệ giữa cá nhân với nhau và với xãhội, phải tuân theo các quy tắc chung nhất định Những quy tắc đó tồn tại trong tất

cả các lĩnh vực của đời sống hoạt động xã hội Tập quán pháp là một trong các loạiquy tắc chung đó Mặc khác, quy tắc tập quán được xây dựng bởi cả cộng đồng, đó

là thói quen xuất phát từ cách xử sự của cộng đồng Tập quán phù hợp với phápluật, tiến bộ sẽ được nhà nước thừa nhận để giải quyết các vụ việc cụ thể

Thứ hai, tập quán pháp là hình thức pháp luật không thành văn Tập quán pháp

không được ghi nhận trong các văn bản quy phạm pháp luật trước, nó nằm ngoài ýchí của các nhà làm luật đến khi có tranh chấp xảy ra mà không có quy phạm phápluật nào điều chỉnh thì nhà nước mới xem xét và thừa nhận áp dụng tập quán nhưpháp luật thành văn Còn nếu như tập quán được thừa nhận trong văn bản và đượcban hành đúng trình tự, thủ tục, hình thức thì sẽ được gọi là văn bản quy phạm phápluật

8 Phan Nhật Thanh, Tập quán pháp và quyền con người, Nxb Hồng Đức, Tp.HCM, 2013, tr 136.

Thứ ba, tập quán pháp mang tính cục bộ, địa phương Là thói quen của cộng

đồng ở một địa phương nhất định do đó tập quán chỉ được áp dụng để giải quyết các

vụ việc cụ thể và gắn với từng vùng, miền, địa phương cụ thể Tập quán của vùngmiền địa phương này không thể áp dụng cho vùng miền, địa phương khác vì mỗivùng miền khác nhau sẽ có trình độ văn hóa, nếp sống và sinh hoạt khác nhau

Thứ tư, tập quán pháp là một hình thức pháp luật, nên tập quán pháp phải phù

hợp với xã hội, phải bị thay đổi theo thời gian Vì tinh thần chung của pháp luậtthành văn thay đổi, tập quán pháp sẽ thay đổi do chủ thể áp dụng pháp luật chỉ đượcthừa nhận những tập quán nào phù hợp với nguyên tắc chung của pháp luật thànhvăn Mặc khác, xã hội ngày càng phát triển văn minh và hiện đại, theo thời giannhững tập quán lạc hậu không phù hợp thì sẽ bị loại trừ, xóa bỏ hoặc được thay thếbởi một tập quán mới và tập quán cũ đó không còn là thước đo chuẩn mực để điềuchỉnh hành vi của con người

1.1.3 Vai trò của tập quán pháp ở Việt Nam

Với lịch sử hình thành và phát triển hàng nghìn năm, cùng với sự đa dạng về vănhóa và sự đa dạng về dân tộc, nên ở Việt Nam hệ thống các tập quán được hìnhthành và phát triển từ rất sớm và rất đa dạng Với mỗi thời kì phát triển khác nhau,tập quán pháp ở Việt Nam lại có những đặc trưng, thể hiện những nếp sống, nhữngthói quen, những quy tắc ứng xử riêng của con người Mặc dù không phải là mộtnguồn chủ yếu trong hệ thống các quy phạm pháp luật, nhưng tập quán pháp ở ViệtNam đóng một vai trò quan trọng trong việc điều chỉnh các quan hệ thuộc các lĩnhvực khác nhau của đời sống xã hội Vai trò của tập quán pháp bao gồm:

Thứ nhất, tập quán pháp có vai trò bổ sung cho pháp luật trong những điều kiện

nhất định Bởi lẽ, trong thực tiễn luôn tồn tại những vấn đề cụ thể mà pháp luậtchưa quy định hoặc quy định chưa đầy đủ Trong những trường hợp đó, áp dụng tậpquán pháp có ý nghĩa bổ sung cho pháp luật để điều chỉnh các quy phạm xã hội

Thứ hai, tập quán pháp có đặc tính uyển chuyển và dễ thích nghi vì nó là luật

của cộng đồng áp dụng cho cộng đồng tạo sự gần gũi với các đối tượng điều chỉnhtrong cuộc sống hằng ngày nên tập quán pháp có khả năng thay thế sự điều chỉnhcủa pháp luật trong một số phạm vi nhất định và giải quyết mối quan hệ trong cácthành viên trong cộng đồng Trong điều kiện mà trình độ phát triển của các cộngđồng còn khác biệt nhau thì các quy phạm pháp luật ở trình độ khái quát cao khóxâm nhập vào các lĩnh vực cụ thể của đời sống cộng đồng Chẳng hạn, các quy định

về chế độ sở hữu, về sử dụng tài nguyên cũng khó đưa vào áp dụng với một số tộc

người du canh du cư Vì vậy, tập quán ở các trường hợp này có ý nghĩa quan trọng

để thay thế pháp luật.9

Thứ ba, đối với việc thực hiện pháp luật, những tập quán pháp phù hợp lại góp

phần làm cho pháp luật được thực hiện một cách nghiêm chỉnh, tự giác hơn, dựatrên lòng tin và sự tuân thủ sẵn có của người dân đối với các tập quán Ngoài ra, tậpquán có tác dụng hỗ trợ cho việc thực hiện pháp luật trong nhiều lĩnh vực, thể hiện

rõ nhất trong việc thực hiện các văn bản áp dụng các quy định của pháp luật, choviệc chi tiết hóa, cụ thể hóa pháp luật

Tuy nhiên, do phần lớn tập quán được hình thành một cách tự phát nên thiếu cơ

sở khoa học Ngoài ra, tập quán pháp vừa hình thành chậm, vừa có tính bảo thủ vàrất khó thay đổi nên không phải là hình thức có thể đáp ứng một cách linh hoạt cácyêu cầu của cuộc sống vốn biến đổi không ngừng

1.1.4 Công nhận và áp dụng tập quán pháp ở Việt Nam

Về vấn đề công nhận tập quán pháp, tùy vào mỗi quốc gia sẽ có những hình thứccông nhận tập quán pháp khác nhau có thể bằng cách ghi nhận tập quán pháp đótrong một văn bản pháp luật hoặc trong các bản án, quyết định của Tòa án Ở ViệtNam tập quán pháp được công nhận thông qua việc thừa nhận tập quán của cơ quan

có thẩm quyền áp dụng tập quán để giải quyết các vụ việc cụ thể ( Tòa án, Uỷ bannhân dân…): Điều này có nghĩa là trên cơ sở pháp luật cho phép áp dụng tập quántrong từng trường hợp, lĩnh vực cụ thể mà cơ quan nhà nước có thẩm quyền sẽ xemxét thừa nhận qua việc áp dụng tập quán trong hoạt động giải quyết vụ việc cụ thểhoặc xét xử trên cơ sở tham khảo các tập quán của địa phương phù hợp với các vụviệc cụ thể đó

Về vấn đề áp dụng tập quán pháp, trên cơ sở tổng quan về tập quán pháp và cơ

sở pháp lý của việc thừa nhận tập quán pháp làm nguồn bổ trợ cho pháp luật có thể

hiểu, “áp dụng tập quán là hoạt động của cơ quan nhà nước có thẩm quyền, cá

nhân, tổ chức được Nhà nước trao quyền, trong trường hợp pháp luật không có quyđịnh và các bên không thỏa thuận thì chủ thể có thẩm quyền xác định, lựa chọn vàcăn cứ vào các tập quán không trái đạo đức, phù hợp với quy định của pháp luật để

tổ chức cho các chủ thể thực hiện quyền và nghĩa vụ pháp lý hoặc tự mình căn cứ

9 Nguyễn Như Quỳnh, Nguyễn Quốc Việt và Nguyễn Hoàng Phương, Báo cáo nghiên cứu Tập quán pháp –

Thực trạng ở Việt Nam và một số đề xuất nhằm nâng cao hiệu quả áp dụng tập quán pháp ở Viêt Nam,

8/2013.

vào tập quán, ra các quyết định làm phát sinh, thay đổi, đình chỉ hoặc chấm dứtquan hệ pháp luật” 10

Áp dụng tập quán pháp được thực hiện bởi nhiều chủ thể có thẩm quyền Đó cóthể là cơ quan nhà nước hoặc cá nhân, tổ chức được nhà nước trao quyền Tuy vậy,thẩm quyền áp dụng tập quán pháp không phải là mặc nhiên, mà nó phụ thuộc vàoviệc nhà nước cho phép hay không Ở Việt Nam hiện nay, trong nhiều lĩnh vực, cácchủ thể có thẩm quyền áp dụng pháp luật cũng đồng thời có thể áp dụng tập quánpháp làm nguồn bổ trợ cho pháp luật Ví dụ như Uỷ ban nhân dân cấp xã căn cứ vàotập quán để xác định dân tộc của người con, ghi vào giấy khai sinh, trong trườnghợp cha và mẹ của người con đó khác nhau về dân tộc và họ không có thỏa thuậnlựa chọn dân tộc cho con Trọng tài thương mại có thể áp dụng tập quán để phánquyết trong một tranh chấp kinh doanh -thương mại Hay như việc Tòa án nhân dâncăn cứ vào tập quán để ra phán quyết về một tranh chấp trong trường hợp pháp luậtkhông điều chỉnh Thông qua việc áp dụng tập quán pháp, các quan hệ pháp luật

sẽ được phát sinh, thay đổi hoặc chấm dứt; các tranh chấp sẽ được giải quyết

Áp dụng tập quán pháp thuộc thẩm quyền của nhiều chủ thể, với phạm vi tác độngkhông hoàn toàn giống nhau

Như vậy, có thể thấy ở Việt Nam chủ thể có thẩm quyền áp dụng tập quán chủyếu là Tòa án nhân dân áp dụng tập quán để giải quyết các tranh chấp dân sự theonghĩa rộng (Ví dụ: Thương mại, Lao động, Đất đai, Hôn nhân và gia đình…) Ngoài

ra trong một số trường hợp thì Uỷ ban nhân dân sẽ áp dụng tập quán trong quá trìnhquản lý nhà nước

1.2 Các quy định của pháp luật Việt Nam hiện hành về việc cho phép áp dụng tập quán

1.2.1 Các quy định chung cho phép áp dụng tập quán

Thứ nhất, trong lĩnh vực dân sự việc thừa nhận tập quán được thể hiện thông

qua quy định mang tính nguyên tắc Tại Điều 3 Bộ luật dân sự 2005 quy định:

“Trong trường hợp pháp luật không quy định và các bên không có thoả thuận thì

có thể áp dụng tập quán; nếu không có tập quán thì áp dụng quy định tương tự của pháp luật Tập quán và quy định tương tự của pháp luật không được trái với những nguyên tắc quy định trong Bộ luật này” Nội dung Điều 3 Bộ luật dân sự năm 2005

là một quy định nhằm mở rộng thẩm quyền của Tòa án nhân dân trong khi giải

10 Nguyễn Thị Tuyết Mai, Luận án Tiến sĩ Luật học: Áp dụng tập quán trong giải quyết các vụ việc dân sự

của Tòa án nhân dân ở Việt Nam hiện nay, Nxb Học viện chính trị quốc gia Hồ Chí Minh, Hồ Chí Minh,

2014, tr.67.

quyết những tranh chấp bằng việc áp dụng tập quán, trong trường hợp pháp luậtkhông quy định và các bên không có thoả thuận.

Hơn nữa, theo quy định tại điều này, trong trường hợp không có tập quán để ápdụng thì áp dụng quy định tương tự của pháp luật Tập quán và quy định tương tựcủa pháp luật không được trái với những nguyên tắc của quan hệ pháp luật dân sựtheo quy định của pháp luật hiện hành Như vậy, việc áp dụng tập quán chỉ thực

hiện khi thoả mãn hai điều kiện: Một là, pháp luật không có quy định; Hai là, các

bên không có thoả thuận

Thứ hai, trong lĩnh vực kinh doanh thương mại thì tại Điều 13 Luật thương mại

năm 2005 quy định nguyên tắc áp dụng tập quán trong hoạt động thương mại như

sau: “Trường hợp pháp luật không có quy định, các bên không có thoả thuận và

không có thói quen đã được thiết lập giữa các bên thì áp dụng tập quán thương mại nhưng không được trái với những nguyên tắc quy định trong Luật này và trong Bộ luật dân sự.” Để giải quyết thực trạng chưa hoàn thiện của hệ thống pháp luật hoặc

trường hợp tập quán thương mại phù hợp với việc điều chỉnh các quan hệ thươngmại, đồng thời thể hiện sự tôn trọng đối với quyền tự định đoạt giữa các bên trongquan hệ thương mại, Nhà nước cho phép khi không có pháp luật thì thói quenhoặc thỏa thuận giữa các bên được ưu tiên áp dụng Nếu không có thói quenhoặc thỏa thuận giữa các bên thì sẽ áp dụng những tập quán không trái nguyêntắc cơ bản của Luật thương mại 2005 và Bộ luật dân sự 2005 Nguyên tắc này là sự

cụ thể hóa và chuyên ngành hóa nguyên tắc trong Bộ luật dân sự 2005 Tóm lại,trong quan hệ thương mại tập quán được áp dụng để giải quyết các tranh chấp

thương mại khi tập quán đó thỏa mãn các điều kiện: Một là, không có quy định pháp luật; Hai là, không có thỏa thuận giữa các bên; Ba là, không có thói quen

trong hoạt động thương mại giữa các bên Về thứ tự ưu tiên áp dụng tập quán theoquy định của Luật thương mại 2005 và Bộ luật dân sự 2005 trong việc áp dụng tậpquán để giải quyết các vụ việc tranh chấp thì sự thỏa thuận giữa các bên hoặc thóiquen thương mại được ưu tiên áp dụng trước tiên, tiếp theo là quy định pháp luật, kếtiếp thì tập quán mới được áp dụng

Ngoài ra, tại Điều 5 Luật thương mại năm 2005 quy định: “1 Trường hợp điều

ước quốc tế mà Cộng hoà xã hội chủ nghĩa Việt Nam là thành viên có quy định áp dụng pháp luật nước ngoài, tập quán thương mại quốc tế hoặc có quy định khác với quy định của Luật này thì áp dụng quy định của điều ước quốc tế đó 2 Các bên trong giao dịch thương mại có yếu tố nước ngoài được thoả thuận áp dụng pháp luật nước ngoài, tập quán thương mại quốc tế nếu pháp luật nước ngoài, tập quán

thương mại quốc tế đó không trái với các nguyên tắc cơ bản của pháp luật Việt Nam.” Quy định này cho phép các bên trong giao dịch thương mại có yếu tố nước

ngoài được thoả thuận áp dụng pháp luật nước ngoài, tập quán thương mại quốc tếnếu pháp luật nước ngoài, tập quán thương mại quốc tế đó không trái với cácnguyên tắc cơ bản của pháp luật Việt Nam

Thứ ba, trong lĩnh vực hôn nhân và gia đình, nguyên tắc áp dụng tập quán trong

lĩnh vực hôn nhân gia đình được thể hiện tại Điều 7 của Luật hôn nhân và gia đình

2014 nêu rõ: “Trong trường hợp pháp luật không quy định và các bên không có

thỏa thuận thì tập quán tốt đẹp thể hiện bản sắc của mỗi dân tộc, không trái với nguyên tắc quy định tại Điều 2 và không vi phạm điều cấm của Luật này được áp dụng” Việt Nam là quốc gia đa dân tộc với nhiều tập quán tốt đẹp, đa dạng, phong

phú, nội dung quy định tại Điều 7 thể hiện việc tôn trọng những tập quán tốt đẹp,đồng thời cũng làm rõ điều kiện để tập quán được áp dụng, nhấn mạnh việc tuân thủcác nguyên tắc cơ bản của chế độ Hôn nhân gia đình, bảo đảm tính nghiêm minhcủa pháp luật Mặc khác, Điều 7 Luật hôn nhân và gia đình tạo sự chặt chẽ của phápluật khi khẳng định tập quán sẽ được áp dụng nếu pháp luật không quy định, cácbên không có thỏa thuận Điều kiện áp dụng phải là tập quán tốt đẹp, không tráiĐiều 2 của Luật và không vi phạm điều cấm của Luật

1.2.2 Các quy định pháp luật cho phép áp dụng tập quán trong từng trường hợp cụ thể

Ngoài những quy định cho phép áp dụng tập quán theo quy tắc chung thì Bộ luậtdân sự 2005 còn có những quy định cụ thể cho áp dụng tập quán trong các trườnghợp:

Thứ nhất, các quy định áp dụng tập quán để điều chỉnh các quan hệ nhân thân.

Tại khoản 1 Điều 28 quy định: “Cá nhân khi sinh ra được xác định dân tộc theo

dân tộc của cha đẻ, mẹ đẻ Trong trường hợp cha đẻ và mẹ đẻ thuộc hai dân tộc khác nhau thì dân tộc của người con được xác định là dân tộc của cha đẻ hoặc dân tộc của mẹ đẻ theo tập quán hoặc theo thoả thuận của cha đẻ, mẹ đẻ”

Thứ hai, các quy định áp dụng tập quán trong một số vấn đề có liên quan đến

giao dịch dân sự Tại khoản 1 Điều 126 quy định: “Trong trường hợp giao dịch dân

sự có thể được hiểu theo nhiều nghĩa khác nhau thì việc giải thích giao dịch dân sự

đó được thực hiện theo thứ tự sau đây: a) Theo ý muốn đích thực của các bên khi xác lập giao dịch; b) Theo nghĩa phù hợp với mục đích của giao dịch; c) Theo tập quán nơi giao dịch được xác lập”

Thứ ba, các quy định áp dụng tập quán để điều chỉnh các quan hệ về tài sản và

quyền sở hữu Tại Điều 215 quy định: “Quyền sở hữu chung được xác lập theo

thoả thuận của các chủ sở hữu, theo quy định của pháp luật hoặc theo tập quán”;

tại khoản 1 Điều 220 quy định: “Sở hữu chung của cộng đồng là sở hữu của dòng

họ, thôn, ấp, làng, bản, buôn, sóc, cộng đồng tôn giáo và các cộng đồng dân cư khác đối với tài sản được hình thành theo tập quán, tài sản do các thành viên của cộng đồng cùng nhau đóng góp, quyên góp, được tặng cho chung hoặc từ các nguồn khác phù hợp với quy định của pháp luật nhằm mục đích thoả mãn lợi ích chung hợp pháp của cả cộng đồng”; tại Điều 242 quy định: “… Sau sáu tháng, kể

từ ngày thông báo công khai mà không có người đến nhận thì gia súc đó thuộc sở hữu của người bắt được; nếu gia súc bắt được là gia súc thả rông theo tập quán thì thời hạn này là một năm”; tại khoản 1 Điều 265 quy định “Ranh giới cũng có thể được xác định theo tập quán hoặc theo ranh giới đã tồn tại từ ba mươi năm trở lên

mà không có tranh chấp”

Thứ tư, các quy định áp dụng tập quán để điều chỉnh các quan hệ về hợp đồng.

Tại khoản 4 và 5 Điều 409 quy định: “Khi hợp đồng có điều khoản hoặc ngôn từ

khó hiểu thì phải được giải thích theo tập quán tại địa điểm giao kết hợp đồng Khi hợp đồng thiếu một số điều khoản thì có thể bổ sung theo tập quán đối với loại hợp đồng đó tại địa điểm giao kết hợp đồng”; Tại khoản 1 Điều 485 quy định: “Bên cho thuê phải bảo đảm tài sản thuê trong tình trạng như đã thoả thuận, phù hợp với mục đích thuê trong suốt thời gian cho thuê; phải sửa chữa những hư hỏng, khuyết tật của tài sản thuê, trừ hư hỏng nhỏ mà theo tập quán bên thuê phải tự sửa chữa”;

Tại khoản 1 Điều 489 quy định: “Bên thuê phải trả đủ tiền thuê đúng thời hạn đã

thoả thuận; nếu không có thoả thuận về thời hạn trả tiền thuê thì thời hạn trả tiền thuê được xác định theo tập quán nơi trả tiền; nếu không thể xác định được thời hạn theo tập quán thì bên thuê phải trả tiền khi trả lại tài sản thuê”

Thứ năm, các quy định áp dụng tập quán để điều chỉnh các quan hệ về bồi

thường thiệt hại ngoài hợp đồng Tại khoản 4 Điều 625 quy định: “Trong trường

hợp súc vật thả rông theo tập quán mà gây thiệt hại thì chủ sở hữu súc vật đó phải bồi thường theo tập quán nhưng không được trái pháp luật, đạo đức xã hội”

Thứ sáu, các quy định áp dụng tập quán để điều chỉnh các quan hệ về thừa kế.

Tại khoản 1 Điều 683 quy định: “thứ tự ưu tiên thanh toán di sản được xác định

đầu tiên là chi phí hợp lý theo tập quán cho việc mai táng”

Thứ bảy, các quy định áp dụng tập quán để điều chỉnh các quan hệ dân sự có yếu

tố nước ngoài Tại khoản 4 Điều 759 quy định: “Trong trường hợp quan hệ dân sự

có yếu tố nước ngoài không được Bộ luật này, các văn bản pháp luật khác của Cộng hoà xã hội chủ nghĩa Việt Nam, điều ước quốc tế mà Cộng hoà xã hội chủ nghĩa Việt Nam là thành viên hoặc hợp đồng dân sự giữa các bên điều chỉnh thì áp dụng tập quán quốc tế, nếu việc áp dụng hoặc hậu quả của việc áp dụng không trái với các nguyên tắc cơ bản của pháp luật Cộng hoà xã hội chủ nghĩa Việt Nam”

Cần lưu ý rằng, tập quán hụi, họ, biêu, phường đã được luật hóa bằng quy địnhtại Điều 479 Bộ luật Dân sự năm 2005 và hướng dẫn cụ thể trong Nghị định số144/2006/NĐ-CP ngày 27/11/2006 của Chính phủ

Bên cạnh đó, trong lĩnh vực hôn nhân và gia đình Nghị định 126/2014/NĐ-CPhướng dẫn thi hành Luật hôn nhân gia đình năm 2014 cũng đã chỉ ra một số tậpquán lạc hậu cần xóa bỏ và một số tập quán cấm áp dụng Các tập quán lạc hậu như:Kết hôn trước tuổi quy định, cưỡng ép kết hôn do xem “lá số” và mê tính dị đoan;cản trở hôn nhân do khác dân tộc, tôn giáo; cấm kết hôn giữa những người có dòng

họ trong pham vi từ bốn đời trở lên; nếu nhà trai không có tiền cưới và đồ sính lễ thìsau khi kết hôn, người con rễ phải ở rễ để trả công cho bố mẹ vợ…Đặc biệt một sốtập quán được cho là trái pháp luật Hôn nhân gia đình bị cấm áp dụng như: chế độhôn nhân đa thê, tục cướp vợ để cưỡng ép người phụ nữ làm vợ; thách cưới caomang tính gã bán ( như đòi bạc tráng, tiền mặt, của hồi môn, trâu, bò, chiêngchén…để dẫn cưới); phong tục “nối dây”; Khi người chồng chết, người vợ góa bị épbuộc kết hôn với anh trai hoặc em trai của người chồng quá cố; khi người vợ chết,người chồng góa bị ép buộc kết hôn với chị gái hoặc em gái của người vợ quá cố…Mặc khác, tại Điều 6 Nghị định 126/2014/NĐ-CP còn đề ra trách nhiệm của Uỷban nhân dân tỉnh, thành phố trực thuộc Trung ương (sau đây gọi là Ủy ban nhândân cấp tỉnh) có trách nhiệm xây dựng, trình Hội đồng nhân dân cùng cấp phê duyệtcác danh mục tập quán về hôn nhân và gia đình được áp dụng tại địa phương trongthời hạn ba năm kể từ khi ban hành Nghị định, đồng thời căn cứ vào thực tiễn ápdụng tập quán về hôn nhân và gia đình tại địa phương, Ủy ban nhân dân cấp tỉnhtrình Hội đồng nhân dân cùng cấp sửa đổi, bổ sung danh mục tập quán đã ban hành.Điều này thật sự cần thiết để chúng ta có một “Danh mục tập quán” về Hôn nhângia đình làm cơ sở cho Tòa án các cấp xem xét để lựa chọn tập quán áp dụng chotừng trường hợp cụ thể

Sau đây là bảng tóm tắt một số quy định pháp luật, liệt kê các quan hệ dân sựcho phép áp dụng tập quán theo Bộ luật dân sự năm 2005

STT Cơ sở pháp lý Trường hợp áp dụng

có thỏa thuận

tộc

cộng đồng

10 Điều 485 Nghĩa vụ bảo đảm giá trị sử dụng của tài sản thuê đối với

những hư hỏng nhỏ

12 Điều 625 Bồi thường thiệt hại do súc vật thả rông theo tập quán gây

ra

trong thứ tự ưu tiên thanh toán các nghĩa vụ liên quan đếnthừa kế

Bộ luật dân sự, các văn bản pháp luật khác của Cộng hoàXHCN Việt Nam, điều ước quốc tế mà Cộng hoà XHCNViệt Nam là thành viên hoặc hợp đồng dân sự giữa các bênđiều chỉnh thì áp dụng tập quán quốc tế

Chương 2: THỰC TIỄN ÁP DỤNG TẬP QUÁN PHÁP VÀ MỘT SỐ KIẾN NGHỊ NHẰM NÂNG CAO HIỆU QUẢ ÁP DỤNG TẬP QUÁN PHÁP TRONG HỆ THỐNG PHÁP LUẬT VIỆT NAM

2.1 Thực tiễn áp dụng tập quán vào giải quyết các vụ việc ở Viêt Nam

Để giúp cho người đọc có sự hình dung về những thuận lợi và khó khăn trongviệc vận dụng tập quán vào việc giải quyết các vụ việc cụ thể dưới đây sẽ là một sốthực tiễn mà Tòa án nhân dân thừa nhận các quy tắc xử sự của tập quán và áp dụngchúng vào để giải quyết các vụ việc cụ thể giống như các quy định pháp luật

2.1.1 Trong lĩnh vực dân sự

Thứ nhất, áp dụng các quy tắc xử sự của tập quán để giải quyết vụ án dân sự

được thể hiện qua các vụ án sau:

- Bản án dân sự sơ thẩm số 94 ngày 13-10-2000, Tòa án nhân dân huyện LongĐất tỉnh Bà Rịa -Vũng Tàu áp dụng tập quán về quyền ưu tiên khai thác điểm đánhbắt hải sản ở vùng biển xa bờ để giải quyết tranh chấp.11 Đây được coi là một trongnhững vụ án điển hình về áp dụng tập quán, Tòa án đã coi tập quán về quyền ưu tiênkhai thác điểm đánh bắt hải sản ở vùng biểu xa bờ là tập quán về quyền tài sản.Theo lập luận của Tòa án, tranh chấp về quyền tài sản là một loại tranh chấp thuộcthẩm quyền giải quyết của Tòa án Tuy nhiên, về pháp luật nội dung, hiện chưa cóquy phạm pháp luật nào quy định về vấn đề này nên phải áp dụng tập quán Tậpquán được áp dụng ở đây cũng không trái với nguyên tắc cơ bản của pháp luật Qua vụ án này ta thấy một số tập quán đã được ghi nhận tại Quyết định Giámđốc thẩm số 93/2002/GĐT-DS ngày 27/05/2002 của Tòa Dân sự - Tòa án nhân dân

tối cao đó là: Một là, tập quán tài công có quyền lựa chọn địa điểm đánh bắt hải sản.

Cụ thể, ông Hường - tài công đầu tiên chọn địa điểm đặt cây chà và sau đó ông

Hùng tiếp tục chọn địa điểm đó; Hai là, tài công có quyền định đoạt việc đánh bắt

hải sản; chủ tàu không có quyền chọn địa điểm đánh bắt hải sản mà chỉ có quyềnquyết định những công việc trên bờ, do đó chủ tàu không có quyền đòi lại địa điểm

đánh bắt hải sản Ba là, nếu địa điểm khai thác hải sản đã bị bỏ hơn ba tháng không

khai thác thì người khác có quyền sử dụng địa điểm đó

Mặc khác, qua vụ án này còn cho ta thấy có sự mâu thuẫn rõ ràng trong việc ápdụng tập quán giữa các cấp Tòa án với nhau Cụ thể: Tại Bản án sơ thẩm số 94 ngày

11 Xem: Bản án dân sự sơ thẩm số 94/2000/DSST ngày 13/10/2000 của Tòa án nhân dân huyện Long Đất, tỉnh Bà Rịa - Vũng Tàu.

13 tháng 10 năm 2000, Tòa án nhân dân huyện Long Đất phán quyết rằng bà Loankhông có quyền đòi lại cây chà từ ông Thanh Tuy nhiên, trong Bản án phúc thẩm

số 46 ngày 14 tháng 12 năm 2000, Tòa án nhân dân tỉnh Bà Rịa - Vũng Tàu lạiquyết định rằng ông Thanh phải trả lại cây chà cho bà Loan Tòa Dân sự Tòa ánnhân dân tối cao, trong Bản án giám đốc thẩm số 93/GĐT-DS ngày 27 tháng 5 năm

2002, đã “Hủy án dân sự phúc thẩm số 46 ngày 14/12/2000 của Tòa án nhân dântỉnh Bà Rịa-Vũng Tàu, giữ nguyên án dân sự sơ thẩm số 94 ngày 13/10/2000 củaTòa án nhân dân huyện Long Đất xử tranh chấp điểm đánh bắt hải sản giữa nguyênđơn Chiêm Thị Mỹ Loan và bị đơn La Văn Thanh”.12

- Bản án số 222/2005/DSPT ngày 02/12/2005 của Tòa án nhân dân Tỉnh Trà

Vinh: “Cầm đất là giao dịch không được pháp luật quy định nhưng đó là thói quen

tập quán hình thành lâu đời trong nhân dân Cầm đất là việc bên có đất giao đất

thuộc quyền sử dụng hợp pháp của mình cho người khác sử dụng và người nhậncầm đất giao cho bên chủ đất một khoản tiền, vàng theo thỏa thuận, khi nào chủđất trả lại khoản tiền, vàng đã nhận thì bên nhận cầm trả đất lại, nên trong việc cầmđất, người đi cầm không có quyền định đoạt”.13 Qua bản án cho ta thấy, đối với loạitranh chấp trong trường hợp này, có một số Tòa án nhân dân quan niệm cầm đất làbiện pháp bảo đảm hợp đồng vay tiền, vàng Tuy nhiên, lại có những Tòa án lạiquan niệm cầm đất là một loại giao dịch dân sự rất đặc thù, là loại giao dịch dân sựtheo tập quán và chưa có pháp luật điều chỉnh Như vây, qua bản án này đã đặt ravấn đề là quy định chủ thể nào có trách nhiệm giải thích về tập quán khi tập quán đóđược áp dụng

- Vụ án tranh chấp quyền sử dụng đất và nhà thờ họ tỉnh Hưng Yên: Tòa cấp sơthẩm và Tòa cấp phúc thẩm đều dựa trên tập quán địa phương xác định toàn bộ diệntích đất 280,18m2 và hai nhà thờ chính trên đất thuộc quyền sở hữu, sử dụng củadòng họ Nguyễn Đức và giao cho bà Nguyễn Thị Thất và anh Nguyễn Đức Khánhtrông nom, quản lý, sử dụng tài sản trên của dòng họ Nguyễn Đức.14 “Bà Thất vàanh Khánh phải có trách nhiệm trông nom, quản lý, sử dụng các tài sản trên để đảmbảo cho quyền sử dụng chung của cộng đồng dòng họ, đảm bảo cho phong tục thờcúng theo đúng nếp sống văn hóa, văn minh và phù hợp với truyền thống đạo đức

12 Tòa án nhân dân tối cao – Tòa dân sự, Quyết định giám đốc thẩm số 93/GDDT-DS ngày 27/5/2002 về vụ tranh chấp địa điểm đánh bắt hải sản giữa bà Loan và ông Thanh ở Bà Rịa - Vũng Tàu.

13 Xem: Bản án số 222/2005/DSPT ngày 02/12/2005 của Tòa án nhân dân tỉnh Trà Vinh.

14 Xem: Bản án dân sự sơ thẩm số 07/2007/DSST ngày 04/7/2007 của Tòa án nhân dân huyện Phủ Cừ, tỉnh Hưng Yên; Bản án dân sự phúc thẩm 40/2007/DSPT ngày 24/9/2007 Tòa án nhân dân tỉnh Hưng Yên giữ nguyên bản án dân sự sơ thẩm

xã hội.”15 Mặc dù, không bác bỏ tập quán địa phương về quyền sở hữu của dòng họđối với đất đai và nhà trên đất dùng cho việc thờ cúng Tuy nhiên, Quyết định giámđốc thẩm số 200/2011/DS-GĐT ngày 19/03/2011 của Tòa Dân sự Tòa án nhân dântối cao: “Tòa án các cấp phải làm rõ nguồn gốc đất và căn nhà để xác định người cóquyền sử dụng đất và sở hữu căn nhà…Tòa án cấp sơ thẩm và Tòa án cấp phúcthẩm chưa xác minh làm rõ các vấn đề trên, nhưng lại căn cứ vào lời khai củanguyên đơn để xác định toàn bộ nhà đất là của dòng họ Nguyễn Đức, đồng thời giaocho mẹ con bà Thất quản lý để thờ cúng chung là không đủ căn cứ.”16 Bản án dân

sự phúc thẩm và sơ thẩm vì lý do trên đều đã bị hủy theo Quyết định giám đốc thẩmcủa Tòa Dân sự Tòa án nhân dân tối cao Theo Hội đồng giám đốc thẩm, trước hết,cần phải xác định nguồn gốc đất, nhà và trên cơ sở đó xác định quyền sở hữu vàquyền sử dụng hợp pháp những tài sản này; ngoài những đóng góp (nếu có) của mẹcon bà Thất

Qua vụ án đã cho ta thấy, việc Tòa án các cấp áp dụng tập quán để giải quyết vụ

án này hoàn toàn phù hợp với quy định của Điều 220 Bộ luật Dân sự năm 2005.Theo đó, các thành viên của dòng họ “cùng quản lý, sử dụng, định đoạt tài sảnchung theo thoả thuận hoặc theo tập quán” Theo nội dung các bản án và quyết địnhcủa Tòa án các cấp trong vụ án này cho thấy Tòa án công nhận và áp dụng tập quáncủa địa phương, theo đó nhà thờ họ được giao cho người trưởng họ trông nom,nhưng người này chỉ là người sử dụng mà không phải là người sở hữu Với nhiều vụ

án thì Tòa án nhân dân các cấp có những cách hiểu khác nhau về tập quán và khảnăng áp dụng tập quán Tuy nhiên, vấn đề đặt ra trong vụ án này là trước khi ápdụng tập quán trên, thì trước hết cần thiết phải xác định rõ ràng nguồn gốc đất, nhà

và trên cơ sở đó xác định tập quán về quyền sở hữu và quyền sử dụng hợp pháp đốivới tài sản này

- Bản án số 12/2005/DSPT ngày 18-01-2005 của Tòa án nhân dân thành phố HàNội giải quyết tranh chấp về thời điểm mở thừa kế Theo bản án sơ thẩm, Tòa án địaphương huyện Đông Anh- Hà Nội căn cứ vào giấy chứng tử lập năm 2004 để xácđịnh người để lại di sản chết tháng 01/1995 Nhưng tại cấp phúc thẩm, Tòa án thànhphố Hà Nội đã xem xét bia mộ khi cải táng, khẳng định bia mộ khi cải táng ghingày mất của người để lại di sản là 02/01/1994, cải táng vào tháng 11/1996, vàtheo tập quán địa phương, người chết sau 27 tháng mới được cải táng, nhưvậy giấy chứng tử ghi thời điểm chết tháng 01/1995 là không phù hợp, vì nếu chết

15 Bản án dân sự sơ thẩm số 07/2007/DSST ngày 04/7/2007 của Tòa án nhân dân huyện Phủ Cừ, tỉnh Hưng Yên.

16 Quyết định giám đốc thẩm số 200/2011/DS-GĐT ngày 19/3/2011 của Tòa Dân sự Tòa án nhân dân tối cao.

vào thời điểm đó, lúc cải táng là lúc chưa đủ 27 tháng.17 Ở đây Tòa án nhân dânthành phố Hà Nội đã căn cứ vào tập quán để làm nguồn của chứng cứ

- Quyết định số 705/2009/DS-GĐT ngày 29/12/2009 của Tòa dân sự Tòa ánnhân dân tối cao nêu: căn cứ các tài liệu, gồm: Cuốn Gia phả lập năm 152 (trang 60)

do ông Khải xuất trình; “Văn bản giao trách nhiệm trông nom nhà thờ Ât chi ĐinhTộc” của ngành 2 họ Đinh lập ngày 20/02/1994; Biên bản họp chi thứ nhất của nămchi họ Đinh thôn Lộc Dư (họp tại nhà ông Hương) ngày 17/11/2004; Giấychuyển nhượng quyền sở hữu tài sản của ông Khải cho ông Truyền ngày15/5/1990, tất cả các văn bản này đều xác định ngôi nhà thờ trên diện tích 343m2đất tại thôn Lộc Dư, xã Nguyễn Trãi là nhà thờ tổ năm chi ngành 2 họ Đinh thônLộc Dư do ông Khải cháu kế trưởng đời thứ 12 chi 1 ngành 2 trông nom quản lý thờtự; và đây là nơi duy nhất thờ tự chung, nơi sinh hoạt chung của cả ngành 2 trongngày cúng giỗ cụ tổ của cả 5 chi ngành 2 họ Đinh thôn Lộc Dư, nên có cơ sở xác

định đây là nhà thờ thuộc sở hữu chung của cả ngành 2 họ Đinh thôn Lộc Dư

được hình thành theo tập quán thờ cúng tổ tiên”.18 Tập quán này được áp dụng đểxác lập quyền sở hữu đối với tài sản chung của cộng đồng

- Quyết định số 236/2006/DS-GĐT ngày 02/10/2006 của Tòa dân sự Tòa ánnhân dân tối cao: Tập quán được sử dụng để xác định ranh giới đất giữa các bấtđộng sản liền kề Tòa án dựa vào tập quán để xác định ở Việt Nam, nhà cấp 4 cómột phần mái nhô ra khỏi tường để bảo vệ tường tránh mưa nắng và phần mái nhô

ra này thường nằm trên đất của gia đình người có nhà.19

- Áp dụng tập quán để giải thích các hợp đồng, giao dịch dân sự Trong hợpđồng, giao dịch dân sự, nếu đương sự thỏa thuận với nhau về tiền là “chục ngàn” thìcác Tòa án nhân dân thống nhất hiểu là “10 ngàn” Tuy nhiên, nếu đương sự thỏathuận là chục trái cây, chục hột gà/hột vịt (quả trứng gà/vịt) thì đối với miềnTây Nam Bộ, tùy thuộc nơi giao dịch được xác lập mà giải thích theo tập quánchục là 12, 14 hoặc 16 đơn vị

Thứ hai, áp dụng các quy tắc xử sự của tập quán để giải quyết các việc dân sự

gồm:

17 Đỗ Văn Đại , Luật thừa kế Việt Nam: Bản án và bình luận bản án , Nxb Chính trị quốc gia, Hà Nội, 2009,

tr.18.

18 Xem: Quyết định số 705/2009/DS-GĐT ngày 29/12/2009 của Tòa dân sự Tòa án nhân dân tối cao.

19 Xem: Quyết định số 236/2006/DS-GĐT ngày 02/10/2006 của Tòa dân sự Tòa án nhân dân tối cao.

Một là, áp dụng tập quán để giải thích hợp đồng dân sự Ví dụ như trong một giao dịch dân sự mua bán tài sản, các bên sử dụng biện pháp bảo đảm là đặt cọc và

giao kết: nếu bên mua hàng không mua thì mất cọc, nếu bên bán không bán thì phạt

“gấp bội” Khi một trong các bên không thực hiện đúng hợp đồng sẽ bị phạt vi

phạm và việc phạt gấp bội được giải thích trên cơ sở tập quán.20 Ở đây không cótranh chấp giữa các bên mà chỉ có yêu cầu giải thích hợp đồng dân sự về thuật ngữ

gấp bội.

Hai là, một số địa phương hiện nay có tập quán khi một tàu đánh cá phát hiện ra

đàn cá và gọi tàu khác cùng đến đánh cá thì khi chia sản phẩm, người phát hiện rađàn cá sẽ được chia với tỷ lệ nhiều hơn.21 Ở đây không có tranh chấp mà chỉ có yêucầu xác định quyền sở hữu tài sản đối với sản phẩm đạt được

Ba là, Tòa án nhân dân áp dụng tập quán về xác định dân tộc cho con khi cha

mẹ khác nhau về dân tộc để công nhận con sinh ra mang dân tộc của cha hay của

mẹ theo yêu cầu công nhận của cha, mẹ hoặc con

2.1.2 Trong lĩnh vực kinh doanh, thương mại

Thực tiễn thời gian qua Tòa án nhân dân các cấp đã từng áp dụng, thể hiện quanhững bản án, quyết định minh họa sau đây:

Thứ nhất, bản án dân sự sơ thẩm số 02/2009/DSST ngày 01/10/2009 của Tòa án

nhân dân tỉnh Đăk Lăk giải quyết tranh chấp giữa ông Lê Văn Dũng (gọi tắt là ôngDũng) và bà Nguyễn Thị Thùy Mỹ (gọi tắt là bà Mỹ) về hợp đồng gửi giữ tài sản.Tòa án nhân dân tỉnh Đăk Lăk đã quyết định buộc bà Mỹ phải trả cho ông Dũng sốtiền mà hai bên chốt giá cà phê và ½ thiệt hại theo giá cà phê ngày xét xử sơ thẩm

theo tập quán chốt giá cà phê.22 Như vậy, Tòa án cấp sơ thẩm đã công nhận tậpquán chốt giá cà phê và áp dụng tập quán này vào việc xét xử vụ án Do ông Dũng

có đơn kháng cáo yêu cầu xem xét lại toàn bộ nội dung vụ án nhằm bảo đảm quyền

và lợi ích hợp pháp của mình Tại bản án dân sự phúc thẩm số 22/2009/DSPT ngày11/03/2010, Tòa phúc thẩm Tòa án nhân dân tối cao tại Đà Nẵng Theo đó, Tòaphúc thẩm quyết định sửa một phần bản án sơ thẩm về phương thức thanh toán củacác đương sự và buộc bà Mỹ phải trả cho ông Dũng 3.225kg cà phê nhân xô Trong

20 Nguyễn Thị Tuyết Mai, Luận án Tiến sĩ Luật học: Áp dụng tập quán trong giải quyết các vụ việc dân sự

của Tòa án nhân dân ở Việt Nam hiện nay, Nxb Học viện chính trị quốc gia Hồ Chí Minh, Hồ Chí Minh,

2014, tr.94.

21 Tòa án nhân dân tối cao- Chương trình đối tác tư pháp, Tài liệu tập huấn hướng dẫn thi hành Bộ luật tố

tụng dân sự (sửa đổi, bổ sung), 2012, tr.6.

22 Xem: Bản án dân sự sơ thẩm số 02/2009/DSST ngày 01/10/2009 của Tòa án nhân dân tỉnh Đăk Lăk.

trường hợp bà Mỹ không có khả năng trả bằng cà phê thì phải trả bằng tiền theo giátại thời điểm thi hành án

Trong vụ án nêu trên, Tòa án cấp sơ thẩm đã sử dụng tập quán trong giải quyếttranh chấp dân sự Tập quán thanh toán dựa trên việc “chốt tiền” được các cộngđồng địa phương tại các vùng trồng cà phê của Việt Nam thừa nhận thể hiện quaviệc hai bên có thể thỏa thuận gửi giữ và thực hiện chốt giá cà phê vào một thờiđiểm không xác định để thực hiện nghĩa vụ hợp đồng còn lại; trong vụ án cụ thể này

là khi giá cà phê lên cao sẽ chốt giá để thanh toán Tuy nhiên, như đã trình bày ởtrên, Tòa án cấp phúc thẩm đã không chấp nhận và sửa bản án dân sự sơ thẩm liênquan đến phương thức thanh toán này

Qua bản án trên, một nhận xét có thể rút ra đối với việc xét xử của Tòa án cóliên quan đến tập quán pháp, đó là các tiêu chí để xác định các điều kiện để áp dụngtập quán pháp và vấn đề đánh giá có đáp ứng được các điều kiện áp dụng tập quánhay không là khó để đạt tới sự thống nhất tuyệt đối Trên thực tế, Tòa án cấp phúcthẩm đã loại trừ việc sử dụng tập quán pháp của Tòa án cấp sơ thẩm với lý do chỉ vìxem xét đến sự biến động giá cả đối với loại hàng hóa là đối tượng tranh chấp

Thứ hai, bản án số 2392/DSPT ngày 30/12/2002 của Tòa án nhân dân thành phố

Hồ Chí Minh nhận định: “theo cách thức tập quán mua bán vàng của các cửa

hàng kinh doanh vàng tư nhân thì đây là một loại hàng hóa có biến động giá rất

nhanh và rất lớn, tăng hoặc giảm giá, không thể có việc bán tiếp 10 lượng vàng theogiá cũ trước đó 3 tháng, khi người mua chỉ trả trước tiền mua 3 lượng 5, nếu có thìhai bên thông thường chỉ tính giá cũ là với 3,5 lượng vàng 24K (SJC) còn lạitính theo giá mới mới phù hợp với thực tế tập quán mua bán loại hàng này”.23

Thứ ba, bản án số 1034/DSST ngày 08/7/2002 của Tòa án nhân dân thành phố

Hồ Chí Minh đã xét rằng: “theo thông lệ chiết khấu tại các Ngân hàng thương mại

Việt Nam; và cam kết của người chiết khấu khi xuất trình bộ chứng từ tại Ngân

hàng để yêu cầu chiết khấu, là người chiết khấu phải hoàn trả (hoặc ghi nợ) số tiềnđược chiết khấu, lãi, chi phí theo qui định cho Ngân hàng”.24

2.1.3 Trong lĩnh vực hôn nhân và gia đình

Dưới đây là các bản án giải quyết việc hai gia đình có con trai và con gái dựkiến kết hôn, đã tổ chức lễ hỏi và nhà trai đã mang lễ vật có thể là tiền, vàng, vật

23 Xem: Bản án dân sự phúc thẩm số 2392/DSPT ngày 30/12/2002 của Tòa án nhân dân thành phố Hồ Chí Minh.

24 Xem: Bản án dân sự sơ thẩm số 1034/DSST ngày 08/7/2002 của Tòa án nhân dân thành phố Hồ Chí Minh.

dụng khác tới cho nhà gái nhưng sau đó đôi trai gái không tiến tới hôn nhân, nhàtrai yêu cầu trả lại lễ vật Đối với những tranh chấp này, có Tòa án nhân dân coiđây là tranh chấp về quan hệ hợp đồng tặng cho có điều kiện, tuy nhiên, nhiều Tòa

án nhân dân cho rằng đây là loại quan hệ pháp luật rất đặc biệt chứ không phải hợpđồng Những Tòa án địa phương nào không coi đây là hợp đồng tặng cho có điềukiện thì thường căn cứ vào tập quán để giải quyết các vụ kiện đòi lễ vật của nhà traikhi nhà trai hoặc nhà gái hủy việc kết hôn

Thứ nhất, bản án số 42/2010/DS-ST ngày 15/6/2010 của Tòa án nhân dân huyện

Châu Thành, tỉnh Long An xác định: “Theo tập quán địa phương, hoa tai và tiền

cho cô dâu may trang phục cưới là bắt buộc nên bà Thoa được quyền giữ lại Cáctài sản khác mà bà Thoa đang quản lý là một dây chuyền 05 chỉ vàng 24K, mộtvòng đeo tay (lắc) 05 chỉ vàng 24K, bà Thoa phải hoàn trả lại cho ông Thát” 25

Thứ hai, bản án số 41/2013/HNGD-ST ngày 11/04/2013 của Tòa án nhân dân

quận Bình Thủy, thành phố Cần Thơ: có nguyên đơn là ông Hoàng Anh yêu cầuTòa án giải quyết việc ly hôn với bị đơn là bà Thương, đồng thời yêu cầu bàThương trao trả lại 06 chỉ vàng cưới và 10.000.000 đồng tiền “nạp tài”.Theo quanđiểm giải quyết của Tòa án, ông Hoàng Anh và bà Thương chung sống như vợchồng từ năm 2010 không có đăng ký kết hôn nên không được pháp luật thừa nhận

là vợ chồng Đối với tranh chấp về vàng cưới, Tòa án áp dụng điều 465 Bộ luật dân

sự 2005 để giải quyết và nhận định đây là tài sản chung mà hai bên được tặng chochung trong ngày cưới nên bị đơn sẽ trả lại phân nửa vàng cưới là ba chỉ vàng chonguyên đơn Ngoài ra, đối với số tiền nạp tài là 10.000.000 đồng thì Tòa án nhậnđịnh đây là số tiền sính lễ theo dân giang nhà trai phải mang một số tiền sính lễ chonhà gái để làm chi phí cho ngày đám nói và đám cưới Nhà gái đã dùng số tiền này

để chi xài đãi tiệc cho cả nhà trai và nhà gái Do đó, Tòa án bác yêu cầu đòi tiền10.000.000 đồng của nguyên đơn.26

2.1.4 Đánh giá chung về thực tiễn áp dụng tập quán

Qua thực tiễn áp dụng tập quán để giải quyết các vụ việc nêu trên, người viết xinđưa ra một số đánh giá chung như sau:

25 Xem: Bản án dân sự sơ thẩm số 42/2010/DS-ST ngày 15/6/2010 của Tòa án nhân dân huyện Châu Thành, tỉnh Long An.

26 Xem: Bản án sơ thẩm hôn nhân và gia đình số 41/2013/HNGD-ST ngày 11/04/2013 của Tòa án nhân dân quận Bình Thủy, Thành phố Cần Thơ.