Chế định bảo lãnh của pháp luật việt nam dưới góc nhìn luật so sánh

Chế định bảo lãnh của pháp luật việt nam dưới góc nhìn luật so sánh Chế định bảo lãnh của pháp luật việt nam dưới góc nhìn luật so sánh Chế định bảo lãnh của pháp luật việt nam dưới góc nhìn luật so sánh Chế định bảo lãnh của pháp luật việt nam dưới góc nhìn luật so sánh Chế định bảo lãnh của pháp luật việt nam dưới góc nhìn luật so sánh Chế định bảo lãnh của pháp luật việt nam dưới góc nhìn luật so sánh Chế định bảo lãnh của pháp luật việt nam dưới góc nhìn luật so sánh Chế định bảo lãnh của pháp luật việt nam dưới góc nhìn luật so sánh Chế định bảo lãnh của pháp luật việt nam dưới góc nhìn luật so sánh

Chế định bảo lãnh Việt Nam nhìn từ góc độ luật so sánh1 (Tạp chí Nghiên cứu lập pháp, số 16 (224) tháng 8/2012 (trang 29-39)) Cùng với biện pháp bảo đảm tài sản cầm cố, chấp, bảo lãnh sử dụng phổ biến giao dịch vay vốn nước Bảo lãnh biện pháp bảo đảm theo bên bão lãnh cam kết với bên có quyền thực nghĩa vụ bên có nghĩa vụ khơng thực thực không nghĩa vụ So với pháp luật số nước giới, quy định biện pháp bảo đảm Việt Nam dường « ưu » bên nhận bảo lãnh Thêm vào đó, nhiều khía cạnh giao dịch bảo đảm chưa điều chỉnh pháp luật hành Xác lập bảo lãnh Hình thức cam kết bảo lãnh – Về bản, Bộ luật dân Nghị định 163/2006/NĐ-CP ngày 29/12/2006 Giao dịch bảo đảm bổ sung, sửa đổi năm 2012 (Nghị định 163) đặt yêu cầu hình thức việc bảo lãnh phải lập thành văn Theo Thông tư 28/2012/QĐ-NHNN Ngân hàng Nhà nước ngày 03 tháng 10 năm 2012 quy định bảo lãnh ngân hàng (Thông tư 28), cam kết bảo lãnh thư bảo lãnh, hợp đồng bảo lãnh hay hình thức cam kết khác bên thỏa thuận không trái với quy định pháp luật Việt Nam (khoản 9, điều 3) Nhìn chung, dù thể hình thức văn (hợp đồng bảo lãnh, thư bảo lãnh, định bảo lãnh,v.v…) phải nhìn nhận cam kết bảo lãnh (văn bảo lãnh) hợp đồng hành vi pháp lý đơn phương kéo theo trao đổi việc chấp thuận giao kết hợp đồng bên bảo lãnh bên nhận bảo lãnh – bên quan hệ bảo lãnh bảo lãnh Đây hợp đồng đơn vụ có bên bảo lãnh bên có nghĩa vụ3 Tính chất bảo lãnh – Chế định bảo lãnh Việt Nam đặc biệt có lợi cho bên nhận bảo lãnh Thực vậy, theo quy định điều 361 Bộ luật dân sự, nghĩa vụ bảo lãnh đến hạn mà bên bảo lãnh (chẳng hạn bên vay) không thực thực khơng nghĩa vụ bên bảo lãnh thực nghĩa vụ thay cho bên bảo lãnh bên thỏa thuận việc bên bảo lãnh phải thực nghĩa vụ bảo lãnh bên bảo lãnh khả thực nghĩa vụ Điều có nghĩa bên khơng có thỏa thuận nghĩa vụ bảo lãnh đến hạn bên có nghĩa vụ khơng thực hay thực không nghĩa vụ này, bên nhận bảo lãnh có quyền yêu cầu bên bảo lãnh thực nghĩa vụ bảo lãnh mà không cần phải chứng minh với bên bảo lãnh việc bên bảo lãnh khơng có khả thực nghĩa vụ Trong trường hợp công ty mẹ bảo lãnh cho công ty con, ngân hàng đương nhiên ThS Bùi Đức Giang, Công ty Luật Audier and Partners Vietnam LLC (A&P) & NCS khoa Luật, Đại học Paris Panthéon Assas, Pháp Thông thường, bên bảo lãnh, bên nhận bảo lãnh bên bảo lãnh có trao đổi, thương lượng định trước bên đến thống việc bên bảo lãnh đưa cam kết bảo lãnh thức Theo quy định khoản 2, điều 406, hợp đồng đơn vụ hợp đồng mà bên có nghĩa vụ lợi gọi bảo lãnh thơng thường cơng ty mẹ có tiềm lực tài tốt cơng ty Khoản 1, điều 3, Thông tư 28 định nghĩa bảo lãnh ngân hàng lấy lại khái niệm bảo lãnh Bộ luật dân sự4 Dưới góc độ luật so sánh, cách tiếp cận nhà làm luật Việt Nam giống với cách tiếp cận pháp luật Anh theo khơng có thỏa thuận khác bên bảo lãnh buộc bên nhận bảo lãnh yêu cầu bên có nghĩa vụ thực nghĩa vụ trước gọi bảo lãnh5 bên bảo lãnh hồn tồn có khả thực nghĩa vụ mình6 Bên nhận bảo lãnh khơng thiết phải xử lý tài sản bảo đảm bên có nghĩa vụ trước yêu cầu bên bảo lãnh thực nghĩa vụ bảo lãnh bên nhận bảo lãnh lựa chọn xử lý tài sản bảo đảm phải đạt mức giá bán cao để giảm bớt khoản nợ bảo lãnh Pháp luật Pháp theo hướng ngược lại Hình thức bảo lãnh quy định pháp luật Việt Nam pháp luật Pháp gọi bảo lãnh độc lập (garantie autonome) dạng bảo lãnh đặc biệt khác biệt so với bảo lãnh thông thường Trong trường hợp bảo lãnh thông thường, bên bảo lãnh thực cam kết bảo lãnh bên có nghĩa vụ khơng thực nghĩa vụ bảo lãnh có chứng việc bên có nghĩa vụ khơng có khả thực nghĩa vụ bảo lãnh Quy định bảo vệ tốt bên bảo lãnh trừ bảo lãnh ngân hàng phát hành với tính chất nghiệp vụ kinh doanh, trường hợp bảo lãnh khoản vay chẳng hạn, bên bảo lãnh thường khơng nhận phí bảo lãnh khơng (hoặc khơng trực tiếp) liên quan tới việc thực dự án sản xuất, kinh doanh nêu phương án vay bên vay Và khác với pháp luật Việt Nam, việc bên bảo lãnh phải thực nghĩa vụ bảo lãnh bên có nghĩa vụ khơng thực nghĩa vụ bảo lãnh áp dụng bên có thỏa thuận rõ ràng hợp đồng bảo lãnh, tức bên bảo lãnh hiểu rõ mức độ cam kết rủi ro gắn với cam kết đó9 Có thể tính chất « có lợi » rõ ràng cho bên nhận bảo lãnh bảo lãnh theo quy định pháp luật Việt Nam nên trình đàm phán, ngân hàng hay Theo đó, bảo lãnh ngân hàng hình thức cấp tín dụng, theo bên bảo lãnh cam kết văn với bên nhận bảo lãnh thực nghĩa vụ tài thay cho bên bảo lãnh bên bảo lãnh không thực thực không đầy đủ nghĩa vụ cam kết với bên nhận bảo lãnh Các án tiêu biểu : Belfast Banking Co v Stanley (1867) 15 WR 989, Rede v Farr (1817) M & S 121, Lilley v Hewitt (1822) 11 Price 494 Ewart v Latta (1865) Macq 983 Bản án Wright v Simpson (1802) Ves 714 Bản án Heeley (1832) Cr & M 249 and Re Howe, ex p Brett (1871) Ch App 838 at 841 Pháp luật Anh công nhận khái niệm “bảo lãnh độc lập” (on demand guarantee, demand performance guarantee) biện pháp khác với bảo lãnh thông thường chỗ trường hợp bên bảo lãnh gọi bảo lãnh mà khơng cần phải có chứng việc bên bảo lãnh vi phạm nghĩa vụ Về mặt hình thức, tên gọi bảo lãnh độc lập phải viết rõ hợp đồng bảo lãnh doanh nghiệp nước với tư cách bên cho vay thường dễ dàng đồng ý lựa chọn áp dụng pháp luật Việt Nam hợp đồng bảo lãnh Để hạn chế rủi ro, thông thường đưa cam kết bảo lãnh, bên bảo lãnh nên cố gắng đàm phán để đưa điều khoản thực bảo lãnh theo bên bảo lãnh thực nghĩa vụ thay cho bên bảo lãnh bên nhận bảo lãnh chứng minh (i) nghĩa vụ đến hạn, (ii) bên bảo lãnh không thực hay thực không hợp đồng (iii) bên bảo lãnh khơng có khả tốn Đồng bảo lãnh – Một nghĩa vụ dân bảo lãnh nhiều bên khác Điều 365 Bộ luật dân phân biệt hai trường hợp đồng bảo lãnh : - Nếu bên có thỏa thuận hay pháp luật quy định10 bên bảo lãnh theo phần độc lập người có quyền u cầu bên đồng bảo lãnh liên quan thực nghĩa vụ bảo lãnh phần bảo lãnh tương ứng - Nếu khơng có thỏa thuận pháp luật khơng quy định, chế định đồng bảo lãnh trở thành bảo lãnh liên đới người có quyền yêu cầu bên bảo lãnh liên đới thực toàn nghĩa vụ bảo lãnh Bên bảo lãnh liên đới sau thực toàn nghĩa vụ bảo lãnh có quyền yêu cầu bên bảo lãnh liên đới lại phải hồn trả phần giá trị bảo lãnh mà thay họ thực Có ý kiến cho quy định quyền bồi hoàn người bảo lãnh người bảo lãnh khác không phù hợp người bảo lãnh liên đới bảo lãnh đồng thời, tái bảo lãnh nên nghĩa vụ thực nghĩa vụ họ khơng Người bảo lãnh thực nghĩa vụ hộ bên bảo lãnh phải đòi lại tài sản từ bên bảo lãnh khơng phải từ người bảo lãnh lại 11 Về lý thuyết việc truy đòi bên bảo lãnh giúp bên bảo lãnh liên đới thực nghĩa vụ bảo lãnh tốn toàn số tiền trả cho bên nhận bảo lãnh thay tốn phần trường hợp truy đòi từ bên bảo lãnh liên đới khác Hơn cách thức giúp tránh việc bên bảo lãnh liên đới khác phải truy đòi tài sản từ bên bảo lãnh sau toán cho bên bảo lãnh liên đới thực nghĩa vụ bảo lãnh bên nhận bảo lãnh Song có lẽ phương pháp nên áp dụng trường hợp bên bảo lãnh có khả thực nghĩa vụ Hơn nữa, bỏ quyền bồi hồn bảo lãnh liên đới chứa đựng nhiều rủi ro bên nhận bảo lãnh có tồn quyền định u cầu số bên bảo lãnh liên đới phải thực nghĩa vụ 10 Một trường hợp mà pháp luật quy định trường hợp công ty mẹ doanh nghiệp Nhà nước bảo lãnh cho doanh nghiệp có vốn góp cơng ty mẹ để vay vốn ngân hàng (được hiểu bao gồm ngân hàng nước ngồi) tổ chức tín dụng trường hợp này, tỷ lệ (%) bảo lãnh khoản vay khơng vượt q tỷ lệ (%) góp vốn công ty mẹ doanh nghiệp bảo lãnh vay vốn tổng khoản bảo lãnh vay vốn khơng vượt q số vốn góp cơng ty mẹ doanh nghiệp (khoản 3, điều 3, Thơng tư số 242/2009/TT-BTC Bộ Tài ngày 30/12/2009 hướng dẫn thi hành số điều Quy chế Quản lý tài cơng ty Nhà nước Quản lý vốn Nhà nước đầu tư vào doanh nghiệp khác ban hành kèm theo Nghị định số 09/2009/NĐ-CP ngày 05/02/2009 Chính phủ) 11 Phần bình luật điều 365 (mục 58), Dự thảo Báo cáo rà soát Bộ luật dân 2005, http://luatsuadoi.vibonline.com.vn/Baocao/Bo-luat-Dan-su-16.aspx bảo lãnh thay cho bên nhận bảo lãnh Pháp luật Anh 12 hay Pháp13 có quy định tương tự quyền bồi hoàn (right of contribution, recours en contribution) quy định pháp luật Việt Nam Mặt khác, điều 365, Bộ luật dân quy định việc bên bảo lãnh liên đới thực toàn nghĩa vụ yêu cầu người bảo lãnh lại phải thực phần nghĩa vụ họ quyền, khơng phải nghĩa vụ bên Tức pháp luật không cấm bên bảo lãnh liên đới yêu cầu bên bảo lãnh (bên có nghĩa vụ) tốn cho tồn số tiền trả cho bên nhận bảo lãnh mà không cần phải yêu cầu bên bảo lãnh liên đới khác thực nghĩa vụ họ Bảo đảm thực nghĩa vụ bảo lãnh – Bên bảo lãnh cầm cố hay chấp tài sản để bảo đảm việc thực nghĩa vụ bảo lãnh (điều 44, Nghị định 163) Cần phân biệt trường hợp với trường hợp cầm cố, chấp tài sản người thứ ba 14 Với chế cầm cố, chấp tài sản người thứ ba, bên thứ ba dùng tài sản để bảo đảm trực tiếp nghĩa vụ bên có nghĩa vụ bên có quyền (bên nhận cầm cố, chấp) bên có nghĩa vụ khơng thực hay thực không nghĩa vụ bảo đảm, bên nhận cầm cố, chấp có quyền xử lý tài sản cầm cố, chấp Nếu giá trị tài sản cầm cố, chấp khơng đủ để tốn nghĩa vụ bảo đảm, bên chấp tốn phần thiếu Về biện pháp bảo đảm tài sản người thứ ba, Nghị định 163 có quy định riêng việc cầm cố, chấp tài sản bên thứ ba (khoản 2, điều 57) Giá trị pháp lý biện pháp bảo đảm thừa nhận hiểu khái niệm “bên bảo đảm” giao dịch dân định nghĩa cầm cố (điều 326, Bộ luật dân sự) định nghĩa chấp (điều 342, Bộ luật dân sự) theo hướng mở rộng Thực vậy, hiểu “bên bảo đảm” theo nghĩa bên có nghĩa vụ (tức tài sản bảo đảm phải thuộc sở hữu bên có nghĩa vụ) chế định cầm cố, chấp tài sản bên thứ ba Nghị định 163 vi phạm quy định Bộ luật dân hợp đồng cầm cố, chấp tài sản người thứ ba bị vô hiệu Thiết nghĩ, nên thừa nhận giá trị pháp lý biện pháp bảo đảm xây dựng sở tôn trọng thỏa thuận bên góp phần tăng cường tính đa dạng biện pháp giao dịch bảo đảm15 Luật áp dụng hợp đồng bảo lãnh có yếu tố nước 12 D Adams, Banking and Capital Markets, College of Law Publishing, 2010, trang 159 13 Điều 2310, Bộ luật dân Pháp 14 Trong thực tế, việc cầm cố, chấp tài sản người thứ ba thường hiểu tồn quan hệ bảo lãnh 15 Pháp luật Pháp công nhận giá trị pháp lý chế định cầm cố, chấp tài sản người thứ ba biện pháp bảo đảm độc lập với chế định cầm cố, chấp tài sản để bảo đảm thực nghĩa vụ bảo lãnh Quyền tự lựa chọn luật áp dụng - Pháp luật Việt Nam công nhận quyền bên việc lựa chọn luật áp dụng cho hợp đồng có bên doanh nghiệp nước ngoài16 Do bảo lãnh loại hợp đồng nên nguyên tắc áp dụng Trong trường hợp bên không chọn luật áp dụng - Tuy vậy, bên không lựa chọn luật áp dụng hợp đồng bảo lãnh (trường hợp khơng phải gặp), phải lựa chọn luật áp dụng trường hợp phát sinh tranh chấp ? - Giả thiết dựa mối quan hệ hợp đồng có nghĩa vụ bảo đảm hợp đồng bảo lãnh theo luật áp dụng luật áp dụng cho nghĩa vụ bảo đảm Theo giả thiết này, luật áp dụng cho hợp đồng bảo lãnh luật áp dụng cho hợp đồng có nghĩa vụ bảo đảm (hợp đồng vay chẳng hạn) Giải pháp cho phép bảo đảm tính thống luật áp dụng hai hợp đồng vốn có mối liên hệ mật thiết với qua tạo điều kiện thuận lợi cho vận hành biện pháp bảo đảm Điều nhằm bảo vệ bên nhận bảo đảm giúp giải khó khăn phát sinh có nhiều bên bảo lãnh cho nghĩa vụ Tuy vậy, nhà làm luật khơng coi hợp đồng bảo đảm (trong có hợp đồng bảo lãnh) hợp đồng phụ hợp đồng có nghĩa vụ bảo đảm (hợp đồng vay chẳng hạn) (khoản 2, Điều 410, Bộ luật dân sự) Thực vậy, theo quy định khoản điều 15 Nghị định 163, hợp đồng vay (hợp đồng có nghĩa vụ bảo đảm) bị vơ hiệu mà hợp đồng thực phần (hay tồn bộ) hợp đồng bảo lãnh khơng chấm dứt, trừ trường hợp bên có thỏa thuận khác Lý nằm chỗ hợp đồng vay thực phần (hay toàn bộ) nên phát sinh nghĩa vụ hoàn trả tiền gốc lãi bên vay nghĩa vụ hoàn trả bảo đảm hợp đồng bảo lãnh ký bên Trên tinh thần này, hợp đồng vay thực phần toàn bộ, hợp đồng bảo lãnh có hiệu lực cho dù hợp đồng vay bị hủy bỏ đơn phương chấm dứt, trừ trường hợp có thỏa thuận khác17 - Giả thiết thứ hai đưa sở tham khảo quy định Quy tắc Rome năm 2008 Liên minh Châu Âu luật áp dụng nghĩa vụ hợp đồng, theo hợp đồng điều chỉnh pháp luật nước mà bên phải thực nghĩa vụ hợp đồng (characteristic performance of the contract) cư trú (được hiểu có trụ sở trường hợp pháp nhân)18 Nếu áp dụng nguyên tắc chọn luật áp dụng vào trường hợp bảo lãnh dễ dàng thấy hợp đồng bảo lãnh hợp đồng đơn vụ có bên bảo lãnh có nghĩa vụ phải thực cơng việc – tốn cho bên nhận bảo đảm trường hợp bên bảo lãnh không thực nghĩa vụ bảo đảm luật áp dụng luật nơi bên bảo lãnh có trụ sở - Giải pháp pháp luật Việt Nam : theo quy định điều 769 Bộ luật dân sự, trường hợp bên thỏa thuận luật áp dụng hợp đồng quyền nghĩa vụ bên xác định theo pháp luật nước nơi thực hợp đồng Nơi 16 Điều 769, Bộ luật dân điều 14, Luật Trọng tài thương mại 17 Xem thêm TS Nguyễn Văn Tuyến, Đặc điểm pháp lý mối quan hệ hiệu lực hợp đồng chấp tài sản với hợp đồng tín dụng hoạt động cho vay tổ chức tín dụng, Tạp chí ngân hàng số 17/2010 18 Khoản 2, điều thực hợp đồng nơi có trụ sở bên có quyền đối tượng nghĩa vụ dân bất động sản (điểm b, khoản 2, điều 284, Bộ luật dân sự) Như vậy, luật áp dụng cho hợp đồng bảo lãnh pháp luật nước mà bên nhận bảo lãnh có trụ sở Về lý thuyết, điều đặc biệt có lợi cho ngân hàng hay doanh nghiệp nước bên cho vay nhận bảo lãnh từ doanh nghiệp hay ngân hàng Việt Nam Nếu tranh chấp đưa trước Trọng tài quốc tế Việt Nam bên khơng có thỏa thuận luật áp dụng Hội đồng trọng tài định áp dụng pháp luật mà Hội đồng trọng tài cho phù hợp (khoản 2, điều 14, Luật Trọng tài) Thông thường, trọng tài dựa vào yếu tố tranh chấp, thái độ bên tố tụng trọng tài đặc biệt vào nguyên tắc tư pháp quốc tế để xác định luật áp dụng Bảo lãnh vay vốn nước Các loại bảo lãnh - Khi doanh nghiệp hay ngân hàng Việt Nam (gọi tắt doanh nghiệp Việt Nam) ký kết khoản vay nước ngồi với doanh nghiệp hay tổ chức tín dụng nước ngồi, ngồi bảo lãnh phủ 19, đâu loại hình bảo lãnh mà doanh nghiệp Việt Nam tìm kiếm Việt Nam để bảo đảm nghĩa vụ hồn trả khoản vay? Có thể phân biệt hai loại bảo lãnh dựa tính chất chủ thể bảo lãnh : - Bên bảo lãnh tổ chức tín dụng Việt Nam (bank guarantee) : theo quy định khoản 4, điều 3, Thông tư 28, bên nhận bảo lãnh tổ chức, cá nhân người khơng cư trú Như hiểu pháp luật Việt Nam cho phép tổ chức tín dụng Việt Nam hay chi nhánh ngân hàng nước ngồi Việt Nam (ngân hàng Việt Nam) bảo lãnh cho doanh nghiệp Việt Nam vay vốn nước với điều kiện việc phát hành bảo lãnh ngoại tệ ngân hàng Việt Nam phải phù hợp với phạm vi kinh doanh, cung ứng dịch vụ ngoại hối ngân hàng (khoản 1, điều 4) - Bên bảo lãnh doanh nghiệp Việt Nam khơng có hoạt động ngân hàng (corporate guarantee) : số quy định Nghị định 134/2005/NĐ-CP ngày 01/11/2005 ban hành Quy chế quản lý vay trả nợ nước ngồi, có điều 31 đề cập khả khoản vay doanh nghiệp tư nhân Chính phủ tổ chức phép cấp bảo lãnh thuộc khu vực cơng (tổ chức tài chính/tín dụng nhà nước ) bảo lãnh Có thể suy nghị định cho phép doanh nghiệp Việt Nam bảo lãnh cho doanh nghiệp Việt Nam khác vay nước Pháp luật quản lý ngoại hối - Trong thực tế, bên cho vay nước ngồi băn khoăn trước quy định quản lý ngoại hối áp dụng cho bảo lãnh khoản vay nước Thực vậy, khoản điểm đ khoản 6, điều 4, Pháp lệnh Ngoại hối điểm đ, khoản 6, điều 3, Nghị định 160/2006/NĐ-CP quy định chi tiết thi hành Pháp lệnh Ngoại hối (Nghị định 160) cho phép thực khoản toán tiền lãi trả dần nợ gốc khoản vay nước giao dịch vãng lai Tương tự điểm c, khoản 4, điều 4, Pháp lệnh ngoại hối điểm c, khoản 4, điều Nghị định 160 quy định giao dịch cho vay trả nợ nước giao dịch vốn phép thực Tuy nhiên, khó coi 19 Bảo lãnh phủ điều chỉnh Nghị định 15/2011/NĐ-CP ngày 16/02/2011 Chính phủ cấp quản lý bảo lãnh phủ việc toán chuyển tiền cho bên nhận bảo lãnh để thực nghĩa vụ bảo lãnh giao dịch vãng lai hay giao dịch vốn mà coi giao dịch tương tự 20 Tuy nhiên, pháp lý chưa rõ ràng thế, bên nhận bảo lãnh đứng trước rủi ro ngân hàng phép gây khó dễ cho việc chuyển tiền nước ngồi, khiến cho q trình gọi bảo lãnh tốn thêm nhiều thời gian Bảo lãnh pháp luật cơng ty Quy tắc lợi ích cơng ty – Pháp luật Anh có quy định quy tắc lợi ích doanh nghiệp (corporate benefit rules) việc đứng bảo lãnh (hay rộng việc tạo giao dịch bảo đảm) Trong thực tế, cấp tín dụng, ngân hàng thường yêu cầu biện pháp bảo đảm bổ sung - biện pháp bảo đảm tài sản bên vay – từ công ty mẹ, công ty hay công ty liên kết công ty vay Mục đích việc ký kết giao dịch bảo đảm bổ sung nhằm đề phòng khả thiếu hụt tài sản bảo đảm bên vay qua nhằm giảm thiểu rủi ro cấp tín dụng Tuy nhiên, công ty đứng bảo lãnh cần phải chứng minh việc nhận lợi ích doanh nghiệp từ việc cấp bảo lãnh Quy tắc xuất phát từ bổn phận giám đốc (người đại diện) cơng ty phải làm việc tình (in good faith) thực công việc mà cho lợi ích tốt cơng ty Nếu nhìn qua thấy khó giải thích việc cơng ty đứng bảo lãnh khoản vay cho công ty khác lợi ích tốt Về mặt thương mại, câu hỏi lớn đặt đâu ích lợi rủi ro việc cấp bảo lãnh thế? Nếu suy luận theo lo-gic thông thường mặt thương mại, rủi ro lớn lợi ích mà cơng ty nhận từ việc cấp bảo lãnh phải lớn Cơng ty mẹ giải thích việc đứng bảo lãnh việc hỗ trợ cơng ty thông thường công ty mẹ chia lợi nhuận công ty với tư cách thành viên góp vốn hay cổ đơng cơng ty Về phần cơng ty bảo lãnh cho cơng ty mẹ (upstream guarantee) lập luận hỗ trợ từ công ty mẹ (chẳng hạn mặt tài chính, marketing, phát triển sản phẩm) đưa lại cho lợi ích doanh nghiệp cần thiết Ngay cơng ty cho khơng có lợi ích cần thiết để đứng bảo lãnh bảo lãnh với điều kiện (i) tất cổ đông công ty phê chuẩn việc bảo lãnh, (ii) cơng ty khơng tình trạng khả toán thời điểm cấp bảo lãnh sau thời điểm cấp bảo lãnh21 Theo quy định pháp luật Pháp, cam kết bảo lãnh công ty cổ phần tổ chức tín dụng tài phải chấp thuận Hội đồng quản trị Hội đồng giám sát công ty phải xác định rõ giá trị cam kết bảo lãnh thời hạn bảo lãnh22 Nếu không, công ty không chịu trách nhiệm việc thực nghĩa vụ bảo lãnh, tức cam kết bảo lãnh khơng có tính chất đối kháng công ty 20 Giao dịch tương tự phép thực theo quy định điểm g khoản 6, điều 4, Pháp lệnh Ngoại hối điểm g, khoản 6, điều 3, Nghị định 160 21 D Adams, Banking and Capital Markets, College of Law Publishing, 2010, trang 182 183 22 Điều L.225-35 L.225-68, Bộ luật Thương mại Pháp Nhìn lại quy định pháp luật Việt Nam thấy cơng ty mẹ công ty hay công ty liên kết xem pháp nhân độc lập với (khoản 2, điều 147, Luật doanh nghiệp) nên nguyên tắc đứng bảo lãnh cho Khơng có quy định riêng Luật doanh nghiệp đặt yêu cầu việc bảo lãnh phải chấp thuận Hội đồng thành viên (đối với công ty trách nhiệm hữu hạn) hay Hội đồng quản trị (đối với công ty cổ phần) Nếu xuất phát từ quy định điểm a, khoản 1, điều 56 hay điểm b, khoản 1, điều 119 Luật doanh nghiệp, theo đó, thành viên hội đồng thành viên (Hội đồng quản trị) (tổng) giám đốc công ty phải thực quyền nghĩa vụ giao cách trung thực, cẩn trọng, tốt nhằm bảo vệ lợi ích hợp pháp tối đa cơng ty, lập luận theo hướng người đại diện công ty ký cam kết bảo lãnh phải lợi ích cơng ty Mặt khác, viện dẫn quy định điều 146 Bộ luật dân theo giao dịch hay phần giao dịch người đại diện xác lập vượt phạm vi đại diện không làm phát sinh quyền, nghĩa vụ người đại diện giao dịch hay phần giao dịch thực vượt phạm vi đại diện trừ trường hợp người đại diện đồng ý biết mà không phản đối Tuy nhiên Luật doanh nghiệp quy định cụ thể hiệu lực hành vi người đại diện theo pháp luật23 yêu cầu đảm bảo quyền lợi tốt cho công ty ký bảo lãnh nên dường thiếu sở pháp lý cho việc khởi kiện Tòa án để tun vơ hiệu cam kết bảo lãnh cho xác lập khơng lợi ích cơng ty Quy tắc hỗ trợ tài mua cổ phần – Theo điều 678, Luật công ty năm 2006 Anh (Company Act 2006), công ty đại chúng hay công ty công ty không trực tiếp hay gián tiếp hỗ trợ tài (trong có việc bảo lãnh hay ký kết giao dịch bảo đảm khác) cho đối tượng để mua cổ phiếu công ty (financial assistance) Pháp luật Pháp có quy định cấm tương tự điều L 225-216 Bộ luật thương mại theo công ty cổ phần không ứng trước vốn, cho vay hay trở thành bên bảo đảm để bên thứ ba cam kết mua hay mua cổ phiếu Các quy định hành Việt Nam chưa đề cập đến trường hợp nên nguyên tắc giao dịch bảo lãnh xác lập giao dịch xem hợp pháp Nghĩa vụ cảnh báo rủi ro tín dụng Pháp luật nước - Dù Pháp nước thuộc hệ thống pháp luật thành văn (civil law), án lệ Pháp thiết lập nên loạt quy định nghĩa vụ cảnh báo rủi ro tín dụng (devoir de mise en garde), theo người đứng bảo lãnh cho khoản vay, ngân hàng có nghĩa vụ cảnh báo cho bên bảo lãnh rủi ro gắn với việc ký kết hợp đồng bảo lãnh Chẳng hạn, không thực nghĩa vụ này, ngân hàng phải bồi thường thiệt hại trường hợp cam kết bảo lãnh tỷ lệ nghịch với khả tài người bảo lãnh24 Tại Anh xứ Wales - thuộc hệ thống thông luật (common law) - điều khoản nhằm hạn chế hay phủ nhận khả bên bảo lãnh từ chối trách 23 Xem thêm Phạm Thị Minh Trang, Người đại diện theo pháp luật, anh ai? Thời báo Kinh tế Sài Gòn Online, 12/10/2011 nhiệm bảo lãnh bị vô hiệu theo quy định số văn luật thương mại (Trade Practices Act 1974, State Fair Trading Acts Contracts Review Act 1980) Về phần mình, thẩm phán bước xác lập nghĩa vụ cảnh báo rủi ro tín dụng ngân hàng cho vay (lending bank) mối quan hệ bên bảo lãnh bên bảo lãnh không mang tính chất thương mại Điều thể thơng qua hai án mang tính nguyên tắc Barclays Bank LTd v O’Brien (1993) Royal Bank of Scotland v Etridge (2001) Trong án thứ nhất, Tòa án tối cao (House of Lords Suprme Court) thiết lập nguyên tắc theo vài trường hợp, ngân hàng phải thông báo cho bên bảo lãnh ảnh hưởng khơng đáng (undue influence) suy đoán25 chấp nhận bảo lãnh thông tin mà ngân hàng thu thập cho phép bảo đảm giao dịch bảo đảm không xác lập hệ ảnh hưởng khơng đáng Trong án thứ hai, Tòa tối cao khiển trách ngân hàng bên luật sư tư vấn ngân hàng khơng thực nghĩa vụ tư vấn cho bên bảo lãnh Tài liệu Hướng dẫn thực hành (Pratical Guidance) Tòa tối cao soạn thảo sau có hai án dành cho tổ chức tín dụng luật sư tư vấn, có nêu bước thông tin cho bên bảo lãnh mà đối tượng phải tiến hành Tại Úc, nghĩa vụ tư vấn (advice duty) xác lập văn pháp luật - Bộ luật tín dụng tiêu dùng (UCCC) Bộ luật thực hành ngân hàng (Code of banking practice) – lẫn thực tiễn xét xử Theo quy định pháp luật, nghĩa vụ tư vấn kéo theo việc ngân hàng phải bảo đảm người bảo lãnh hiểu hợp đồng mà ký, đặc biệt ảnh hưởng mặt tài hợp đồng Tuy vậy, pháp luật dừng lại việc yêu cầu ngân hàng phải tiến hành điều tra, xác minh điều kiện tài người bảo lãnh Các thẩm phán Úc hoàn thiện quy định pháp luật cách đưa ngun tắc theo nghĩa vụ giải thích, tư vấn phải thực thi ngân hàng ý thức bên bảo lãnh tình trạng khả đặc biệt (special disability) làm cho trở nên “dễ tổn thương” giao dịch định Thực vậy, vụ án Commonwealth Bank of Australia v Amadio (1983), hai bố mẹ chủ doanh nghiệp có tuổi gặp khó khăn việc hiểu điều khoản hợp đồng soạn thảo tiếng Anh Do họ tin cơng ty trai hoạt động có tiềm lực tài tốt nên đứng bảo lãnh cho công ty để vay vốn chấp tài sản để bảo đảm nghĩa vụ bảo lãnh Tòa án tuyên hợp đồng chấp vô hiệu Về nguyên tắc, trường hợp có dấu hiệu việc bên bảo lãnh khả đặc biệt, tổ chức tín dụng có nghĩa vụ đưa chứng việc giao dịch không gian lận (fair), công (just) hợp lý (reasonable)26(chẳng hạn người bảo lãnh tư vấn văn phòng tư vấn chuyên nghiệp sở đề xuất ngân 24 Xem thêm Dominique Legeais, Responsabilité du banquier fournisseur de crédit, JCl Commercial, juillet 2010, fasc.346 Bui Duc Giang, « Devoir de mise en garde du banquier dispensateur de crédit », Mémoire de fin d’études Master en Droit des affaires internationales de Tours, Paris, septembre 2010 25 Chẳng hạn, người vợ với tư cách bên đồng vay hoàn toàn tin tưởng vào người chồng (cũng bên đồng vay) mà khơng hiểu nội dung cam kết vay 26 Bản án Nobile v National Australia Bank Lmd (1987) and Portman Building Society v Dusangh (2000) hàng) Và khả đặc biệt tồn tại, việc mà ngân hàng có động thái định để giải thích cho người bảo lãnh hệ tiêu cực hợp đồng tín dụng chưa đủ người bảo lãnh không hiểu điều khoản hợp đồng 27 Tòa án Úc quy chiếu đến nguyên tắc án lệ (precedents) Tòa án tối cao Anh xác lập lĩnh vực này, đặc biệt án lệ Barclays Bank plc v O’Brien (1993) nêu trên28 Pháp luật Việt Nam - Pháp luật ngân hàng Việt Nam hành không đặt nghĩa vụ cảnh báo rủi ro tín dụng, nghĩa vụ giải thích hay nghĩa vụ tư vấn cho người bảo lãnh Đây thiệt thòi lớn cho bên bảo lãnh, bên bảo lãnh cá nhân có trình độ hiểu biết hạn chế Nhìn cách tổng thể, thấy nhiều hạn chế khoảng trống quy định pháp luật Việt Nam bảo lãnh Cần hoàn thiện khung pháp lý theo hướng bảo đảm cân lợi ích bên bảo lãnh bên nhận bảo lãnh Ngoài ra, nên bổ sung quy định để điều chỉnh vấn đề mà pháp luật hành bỏ ngỏ, mối quan hệ pháp luật bảo lãnh pháp luật doanh nghiệp nghĩa vụ cảnh báo rủi ro tín dụng Pháp luật quản lý ngoại hối nên có quy định cụ thể đảm bảo quyền lợi bên nhận bảo lãnh nước trường hợp gọi bảo lãnh TÀI LIỆU THAM KHẢO D Adams, Banking and Capital Markets, College of Law Publishing, 2010 L Aynès et P.Crocq, Les sûretés – La publicité foncière, Defrénois, 5è édition, 2011 GS.TS.NGND Nguyễn Thị Mơ (chủ biên) – Giáo trình pháp luật hoạt động kinh tế đối ngoại, Nhà xuất Thông tin Truyền thông, tái lần thứ 4, Hà Nội, 2009 TS Đỗ Văn Đại PGS.TS Mai Hồng Quỳ - Tư pháp quốc tế Việt Nam, Nhà xuất Đại học Quốc gia thành phố Hồ Chí Minh, 2006 E Wentworth, Banking law and practice, www.fos.org.au Encyclopaedia of Banking Law, The bank's duty to exercise reasonable care and skill in The Relationship of Bank and Customer, LexisNexis, 2010 The House of Lords, Practical Guidance for banks and solicitors dealing with guarantees by individuals, 2009 A.L Tyree, Banking Law in Australia, fifth edition, LexisNexis Butterworths, 2005 27 Bản án Westpac Banking Group Corp v Clemesha (1988) 28 Xem thêm A.L Tyree, Banking Law in Australia, fifth edition, LexisNexis Butterworths, 2005 10 ... lý tài sản bảo đảm phải đạt mức giá bán cao để giảm bớt khoản nợ bảo lãnh Pháp luật Pháp theo hướng ngược lại Hình thức bảo lãnh quy định pháp luật Việt Nam pháp luật Pháp gọi bảo lãnh độc lập... quyền yêu cầu bên đồng bảo lãnh liên quan thực nghĩa vụ bảo lãnh phần bảo lãnh tương ứng - Nếu khơng có thỏa thuận pháp luật khơng quy định, chế định đồng bảo lãnh trở thành bảo lãnh liên đới người... hệ bảo lãnh 15 Pháp luật Pháp công nhận giá trị pháp lý chế định cầm cố, chấp tài sản người thứ ba biện pháp bảo đảm độc lập với chế định cầm cố, chấp tài sản để bảo đảm thực nghĩa vụ bảo lãnh